最高法院刑事-TPSM,107,台上,2937,20181011,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2937號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞
被 告 張嘉如
許洺瑋
王祥益
馮鑰仁
上 三人 之
選任辯護人 劉嵐律師
被 告 林碧玟
林巾愉（原名林碧容）
上二人共同
選任辯護人 鍾義律師
被 告 陳沛彤
邱歆茹
張勝鈞
林君徽
陳紋慧
黃景微
宋珮青
凌偉婷
陳昕婕
林家瑀（原名林麗娟）
張靖梅
上六人共同
選任辯護人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年11月30日第二審更審判決（106年度重金上更㈡字第1 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第7107號，98年度偵字第12639、15524、22223 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定被告張嘉如、許洺瑋、王祥益、馮鑰仁、林碧玟、林巾愉、陳沛彤、邱歆茹、張勝鈞、林君徽、陳紋慧、黃景微、宋珮青、凌偉婷、陳昕婕、林家瑀及張靖梅（下稱被告等17人）有其事實欄（即其附表一編號1至129）所載非證券商而經營有價證券自行買賣業務之犯行，因而撤銷第一審就上開部分對被告等17人之科刑判決，改判論被告等17人以共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，復以不能證明被告等17人有想像競合犯如起訴意旨所指違反證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽（含刑法第339條第1項詐欺取財）之犯行，而就該部分均說明不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠、證券交易法第1條明定其立法宗旨係「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，第2條並規定「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；

本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定」，可知證券交易法之規範目的，係經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。

而證券交易安全之確保，首重誠信，並以透過防範證券詐欺，始能達成。

故證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為禁止證券詐欺，維護證券市場之誠信而設。

違反證券交易法第20條第1項規定者，為證券詐偽罪，應依同法第171條第1項第1款規定論處，且只要一有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為者即成立證券詐偽罪，不以發生特定實害結果為必要，係抽象危險犯，而非實害犯，雖與刑法第339條第1項詐欺取財罪以行為人之詐術須使相對人陷於錯誤為其成立要件之結果犯不同，惟證券詐偽罪係以行為人所為虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之詐偽行為而為有價證券之募集、發行、私募或買賣為其要件，其中所謂「虛偽」係指陳述之內容與客觀事實不符；

所謂「詐欺」，係指故意以欺罔之方法使人陷於錯誤；

所謂「其他足致他人誤信之行為」，係指故意以其他方法或行為（例如故意隱瞞重要事項致他人判斷失當等），誤導相對人對事實之瞭解或發生偏差之效果（以上各項行為，均須出於行為人之故意），與刑法第339條第1項詐欺取財罪行為人所為使人陷於錯誤之詐術行為之行為態樣並無不同，因證券詐偽罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券所記載之內容判斷該證券之價值，如有故意藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展及交易安全，為維護公益並促進市場發展，乃特設刑罰以嚇阻不法，因此證券詐偽罪為刑法詐欺取財罪之特別規定。

㈡、原判決於事實欄內記載：「被告等人由女性業務專員以假名或暱稱在電腦網際網路奇摩交友網站、愛情公寓或電話行銷方式與投資人接洽，篩選出具有正當職業、穩定收入、年齡相近、具備貸款條件之男性，女性業務專員即以金騰公司預先研擬角色扮演之行銷手法經營證券買賣業務行為。

其方式係由女性業務專員擔任B 角色，主動邀約在網路上結識經篩選所謂C 角色的男性投資人聊天、用餐、共同出遊等，在互動過程中，趁機釋出好感，營造有進一步交往空間或成為男女朋友的氛圍；

再以欲討論投資理財、進行未來共同生活之規畫為由，藉機邀約前已安排妥當擔任A 角色即夆彖公司或金騰公司經理許洺瑋、劉怡伶、王祥益或其他公司成員顏勝閔等，前往餐廳、飲料店、咖啡廳等會面處，『佯裝扮演B角色即女性業務專員之叔叔、舅舅、姨丈、阿姨、表姐、乾姐等具有一定親屬或信任關係的長輩、親友』，對C 角色之男性投資人『偽稱渠等係財經顧問公司理財顧問、媒體財經記者、銀行經理、職員、所出售未上市（有價證券）公司之顧問、股務經理、股市分析師、證券公司經理等職務』，『因而獲悉未上市櫃公司相關消息，所銷售的股票有可能即將於短期內上市或上櫃，獲利成長穩定』，縱以貸款方式舉債投資，亦有可能於短期內獲利了結，賺取之利潤扣除貸款本息尚有甚鉅之差額，可供營造美好的未來生活云云，因而提高被害人之投資意願，且若被害人之資金不足，亦鼓勵其等向銀行辦理貸款，並協助代辦手續，致使被害人各以如原判決附表一所示之價格分別購買未上市上櫃股票（購買人、購買之股票名稱、數量、行銷之行為人、犯罪事實均詳如附表一所示）」等情（見原判決第7頁第11行至第8頁第9 行、第84至220 頁）。

倘若無訛，則被告等17人既有以「佯裝扮演與被害人交往之女性業務專員具有一定親屬或信任關係之長輩及親友」，向被害人「偽稱渠等係理財顧問、財經記者、所出售未上市有價證券公司之顧問、股市分析師或證券公司經理等職務」，及「佯稱其等因上開職務獲悉所銷售之未上市有價證券將於短期內上市或上櫃，且獲利成長穩定等不實消息之行為」，向被害人推銷未上市有價證券，則其等上開以佯裝及偽稱而提供不實消息之行為，倘若均係出於故意，何以非證券詐偽罪所指「虛偽、詐欺或其他足致他人誤信」之行為，或刑法第339條第1項詐欺取財罪之以詐術使人陷於錯誤之行為？原判決理由並未加以剖析說明。

況且，倘若被告等17人確有如原判決事實欄所載先利用女性業務員刻意以交友網站結識男性被害人，並於交往互動過程中假意釋出好感以博取被害人信任後，再推由其他同夥成員偽冒佯稱係女性業務員之家人或親屬，目前任職未上市有價證券之公司顧問、股務經理或分析師等不實之身分及職務，進而提供未上市有價證券公司之相關不實資訊（例如謊稱該有價證券即將上市且獲利穩定等），使被害人誤信為真而同意購買被告等17人所出售未上市有價證券等以有組織、有計畫、有步驟，且環環相扣（即俗稱設計圈套）之方式為如原判決附表一所示買賣有價證券行為，甚至於被害人表示無資力購買該有價證券之情形下，猶積極勸誘其向銀行貸款購買，甚至主動代勞協助其向銀行辦理貸款，以遂其促使被害人購買該未上市上櫃有價證券之目的，其等所為顯與一般正當股票買賣之常情迥異。

且被害人購買該等有價證券後，該等有價證券並未依被告等所述如期上市、上櫃，遑論獲利，並造成多位被害人財產受有損害，依社會通念綜合觀察加以判斷，其等所為有無嚴重危害社會經濟秩序之安定與政府對於有價證券募集、發行、私募及買賣之管理？是否仍與證券詐偽罪所規定虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之詐偽行為，或刑法第339條第1項詐欺取財罪所指詐術行為等要件不該當而不成立犯罪？上開疑點與被告等17人此部分所為是否該當於前述違反證券交易法第20條第1項規定之證券詐偽罪或刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件攸關，猶有進一步依據上開罪名之立法意旨，並衡酌被告等及其同夥之共同目的及分工合作之全盤行為詳加審認釐清及說明之必要。

原判決對上述疑點未予調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，僅以被告等17人所出賣之股票並非偽造之有價證券，且被害人均已簽立切結書並取得所買入之未上市公司有價證券暨買賣有價證券本即應自行評估風險等情為由，遽為被告等所為均不成立上述罪名之論斷，就被告等及其同夥所為之虛假謊騙行為，以及被害人等因而受誘引誤導而為有價證券之買賣致遭受損害等情並未全盤加以審酌及說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回之原因。

又原判決事實欄雖記載張勝鈞先自不詳管道以如「附表二」所示之價格，買進未上市上櫃公司之股票（見原判決第7頁第6至9 行），然其附表部分未見有事實欄所載之「附表二」，是否漏列？另原判決認定被告張靖梅就其附表一編號10、14、20、21、37、39 、45、48、49、52、56、118等所為犯罪，涉犯證券交易法第44條第1項之規定，倘若無訛，上開犯罪時間均為民國96年4月24日以前，是否有中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之適用，案經發回，宜併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日