最高法院刑事-TPSM,107,台上,2946,20180816,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2946號
上 訴 人 陳志賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年1 月2 日第二審判決（106 年度上訴字第1156、1157號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3875、5212號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決對上訴人陳志賢為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：撤銷第一審關於第一審判決附表一編號13部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表一編號13《以下僅記載附表及編號序列》部分；

累犯，處有期徒刑8 年），並為沒收（追徵）之宣告。

維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品，共13罪罪刑（即附表一編號1 至12、14部分；

均為累犯，各處如附表一編號1 至12、14主文欄所示之有期徒刑），並均為沒收（追徵）之宣告；

又共同販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號15部分；

累犯，處如附表一編號15主文欄所示之有期徒刑），並為沒收（追徵）之宣告；

又販賣第二級毒品，共2 罪罪刑（即附表二編號1、2部分；

均為累犯，各處如附表二編號1 、2 主文欄所示之有期徒刑），並均為沒收（追徵）之宣告；

又轉讓第一級毒品，共3 罪罪刑（即附表三編號1 至3 部分；

均為累犯，各處如附表三編號1 至3 主文欄所示之有期徒刑），附表三編號2 並為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

另就有期徒刑部分，改定其應執行有期徒刑17年6 月。

上訴人之上訴意旨略以：原審未使證人於審判中到場具結陳述，並接受上訴人詰問，乃逕引用證人在警詢時之陳述作為認定上訴人犯罪之證據，已影響上訴人之訴訟權；

又未說明該項證據之證明力能否輔助直接證據以達到確信為真實程度，亦有理由不備之違法。

原判決僅憑上訴人曾供述販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之獲利約一成等語，即認定上訴人有販毒營利之意圖，已有未洽；

又海洛因之市價不貲，原判決竟認定上訴人販賣金額為新臺幣（下同）1 千元至2 千元，顯不合情理，上訴人是否確屬販賣毒品，亦有可疑。

原判決以上訴人雖供出毒品上手，然檢警並未因而查獲，故未適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定減輕其刑。

但原審未追查檢警是否仍在觀望或放長線準備釣大魚或有其他考慮而不為查獲，並非不能查獲，有應調查之證據未調查之違法。

本件與臺灣屏東地方檢察署106 年執康字第5948號案件（按：即臺灣屏東地方法院106 年度訴字第95號案件，下稱另案）係同一時期之犯罪，原本可一起起訴、審理，檢察官卻另行起訴，顯違背法令等語。

惟查：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本項之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據，則為本院所持之一致見解。

原判決就所引用上訴人以外之人於審判外之陳述，已敘明業經檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審審理時明示同意有證據能力，而經審酌該等陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，爰依上開規定，認為均具有證據能力；

並就相關非供述證據，說明如何認為應有證據能力等旨（見原判決第2 頁）。

所為論述，核與卷內資料相符（見106 年度上訴字第1156號卷第74頁），並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。

上訴意旨前段所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料（包括上訴人之部分自白、購毒者、受讓毒品者之證詞、相關通訊監察譯文及監視器錄影擷取照片）及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有：①附表一編號1 至15所載，為圖營利而販賣海洛因予陳俊男（2 次）、蘇豐華（4 次）、王崧銘（3 次）、陳尚賢（1 次）、李仁中（4 次）及蘇文成、鄭義發（1 次），共計15次，②附表二編號1 、2 所載，為圖營利而販賣甲基安非他命予陳正翰 2次，以及③附表三編號1 至3 所載，無償轉讓海洛因予黃俊敬3 次等犯行之論斷理由（見原判決第2 至3 頁）。

並敘明如何認定：①上訴人所犯各罪均為累犯，俱依刑法第47條 第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），②附表一編號1 至10、13、15及附表二、三部分，業據上訴人於偵審中自白犯行，俱適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，至附表一編號11、12、14部分，則因上訴人於偵查中並未自白犯行，無從適用該項規定減輕其刑，③附表一之販賣第一級毒品部分，另適用刑法第59條規定減輕其刑，以及④上訴人並無毒品條例第17條第1項所定減刑事由等旨（見原判決第4 至7 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止之原則，尚難率指為違法。

㈢再：

⒈原判決就如何認定上訴人於附表一之販賣海洛因及附表二之販賣甲基安非他命部分，係具有販賣以營利之意圖乙節，已敘明如何認為上訴人關於此部分之陳述可信之理由（見原判決第3頁）。

又依原判決認定之事實，上訴人於附表一所販賣之海洛因，均為「1 小包（重量不詳）」，並非鉅量（見原判決第12至16頁）；

基此，其交易價格為1 千元或2 千元，核與事理無違。

⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

又犯毒品條例第4條第1項販賣第一級毒品、同條第2項販賣第二級毒品、第8條第1項轉讓第一級毒品之罪，必須供出所販賣、轉讓之第一級、第二級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有同條例第17條 第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⑴原判決已敘明：上訴人雖供稱其毒品上手為綽號「志仔」等語，然經第一審向屏東縣政府警察局（原判決誤載為該局屏東分局）函詢結果，經覆以：檢警並未因此查獲等情；

因認本案不適用毒品條例第17條第1項規定等旨（見原判決第7 頁）。

原判決未適用毒品條例第17條第1項規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用不當之違法可言。

⑵又依卷內資料，屏東縣政府警察局覆函所附該局刑事警察大隊員警職務報告已載明：「被告陳志賢於（民國）105 年5 月17日13時27分至16時04分在本局刑警大隊偵三隊接受警詢調查筆錄供稱，其毒品來源係撥打0000000000號行動電話向綽號『志仔』之男子購買，並於105 年4 月初在其住處樓下購買海洛因新臺幣8000元，甲基安非他令新臺幣2500元，惟查陳志賢過去監察之通聯紀錄均無綽號『志仔』之0000000000號行動電話通聯紀錄，經多次聯絡陳志賢前來說明有關毒品來源，均拒絕，故本局無因被告陳志賢之供述而查獲毒品來源」等情（見106年度訴字第55號卷第54、55頁）。

倘若無誤，原審未再就檢警是否因另有考量而未查獲毒品來源乙事，另為其他無益之調查，亦無調查證據職責未盡之違法。

⒊法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。

依追加起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官僅就上訴人所為附表一之販賣海洛因（共15次）、附表二之販賣甲基安非他命（共2 次）及附表三之轉讓海洛因（共3 次）犯罪起訴（見106 年度訴字第55號卷第2 至5 頁、106 年度訴字第208 號卷第3 至8 頁）。

原判決未就上訴人所涉另案併為審判，洵無違背法令可言。

㈣上訴意旨後段、至所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件係程序判決，上訴意旨另請求給予自新機會云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日