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最高法院刑事判決 107年度台上字第2969號
上 訴 人 黃怡璇
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國107年5月29日第二審判決（107年度上訴字第283號；
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第8120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃怡璇上訴意旨略稱：㈠依告訴人即被害人黃詩芊於第一審之證述可知，黃詩芊夥同姚宛宜、吳秉豐到我家，目的是要強行把貓帶走，當時黃詩芊很生氣，用力打我的肩膀、脖子等處，致我受有「右手腕挫傷併腫痛。
右前臂挫傷。
胸壁挫傷」之傷害，姚宛宜則在場協助阻擋我，我才拿水果刀嚇阻、防衛黃詩芊不要再打我，黃詩芊竟飛奔撲身上前，以致我的水果刀，誤中其下腹部，自難認我具有殺人故意，而且我並非故意朝胸部、頸部要害攻擊，並未逾必要程度，本件至多僅係過失傷害，應符合正當防衛而阻卻違法，或依防衛過當減輕其刑。
㈡事實上，我的身材瘦小，驟然遭黃詩芊及其友人共3 人毆打在地，我為防衛而不得已伸手摸取水果刀1 把，持之抵抗，始不慎刺中黃詩芊腹部1 刀，若我確有殺人故意，大可橫向施力刺向胸腔之心、肺，或直接橫刺穿透胃、肝，豈有僅切傷肝臟下方3 公分？也不可能事後任由姚宛宜取走我住處門口感應卡，以便將黃詩芊迅速送醫；
而從卷附寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）急診護理紀錄單、急診病歷、出院病歷摘要、手術紀錄、成人護理過程紀錄單等相關醫療紀錄觀之，黃詩芊當時生命徵象穩定，出血量僅800cc ，尚不到失血致命之程度，並無生命急迫危險，且已得到妥善治療，現已痊癒，自難認定我是構成殺人未遂罪。
㈢我的父親因毒品案件，在監執行中，母親則罹患重度憂鬱症，係中低收入戶，我因出身弱勢、問題家庭，才會成為同性戀，並與黃詩芊為同志關係，我沒有前科，以前係超商店員，本件僅係普通傷害，黃詩芊亦已痊癒，本案已經調解成立，符合修復式司法理念，此為第一審判決所不及斟酌，本案既然已和解，且已匯付新臺幣（下同）15萬元，原判決並未從輕酌定，自有不當；
再者，我係不得已而防衛，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，倘處以最低本刑，猶嫌過重，原判決未適用刑法第59條減刑規定，亦有未洽。
三、惟查：㈠按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。
又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承與黃詩芊為同性伴侶關係，嗣因細故分居，並因其等所飼養之寵物貓等問題，案發當日發生爭執，並持水果刀刺入黃詩芊腹部的部分自白；
黃詩芊於偵查及第一審中，一再證稱上訴人手持水果刀刺入其腹部，致其受有腹部穿刺傷，併肝臟撕裂傷，及腹內出血等傷害；
在場目擊證人姚宛宜、吳秉豐於偵查及第一審中，一致指證：上訴人與黃詩芊是因後者欲帶走貓咪等事發生爭執、拉扯，上訴人就拿出水果刀刺向後者腹部，致使受傷倒地各等語的證言；
卷附案發現場蒐證照片、黃詩芊腹部受傷照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、家庭暴力事件通報表；
寶建醫院診斷證明書、手術同意書、住院照護診療計畫說明書、剖腹探查說明書、急診護理評估單、急診護理紀錄單、急診病歷、照會單、出院病歷摘要、病歷記錄單、傷口照片及手術紀錄；
及上揭水果刀扣案等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪，處有期徒刑 5年2月。
⒉原判決對於上訴人否認殺人未遂犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
並指出：⑴黃詩芊於第一審中，詳言：案發當時，上訴人希望我能留下來，但我還是決定要跟上訴人分手，上訴人就說我不留退路給她走，我當時覺得上訴人講這句話不太對勁，上訴人的口氣跟眼神，讓我覺得好像要把我殺了，我就將此情用手機通信軟體聯絡姚宛宜；
而姚宛宜於第一審中，亦證稱：黃詩芊傳微信給我，說上訴人不讓她走，要我去幫她等語；
且有卷附黃詩芊於案發當日與姚宛宜以微信通訊軟體對話紀錄顯示，黃詩芊留言：「他（指上訴人）不讓我走」、「他（指上訴人）一直在煩我」、「然後說什麼我現在不給他（指上訴人）退路什麼的感覺要殺了我= = 」可稽。
足見上訴人原向黃詩芊表示復合（留下來）之意，然遭黃詩芊當場拒絕，挑動上訴人不滿的情緒，並向黃詩芊表示「不留退路給她走」等語，黃詩芊當下從上訴人的口氣及眼神中，已意識到「不太對勁」，而感受到上訴人將對其不利，乃緊急以手機通信軟體向姚宛宜求援至明。
⑵黃詩芊於第一審中，指證：上訴人是從其右後方取出刀子刺向我；
吳秉豐於偵查及第一審中，更明確證稱：上訴人是從她（穿）的褲子後方口袋拿出1 把水果刀刺傷黃詩芊等語；
並經第一審當庭勘驗上訴人於案發當時所穿長褲後方口袋深度及扣案水果刀之長度，經實測結果，該水果刀確可放入該長褲後方口袋內，足證黃詩芊及吳秉豐上開所言，與客觀事證相符；
而上訴人又無將水果刀放在褲子後方口袋之合理事由，堪認係上訴人刻意藏放。
⑶依寶建醫院上開相關醫療紀錄、函文顯示，黃詩芊因本件受有腹部穿刺傷併肝臟撕裂傷及腹內出血等傷勢，而該傷勢係左上腹部約3 公分刺傷，傷口路徑由下往上深入腹腔，並傷及肝臟，造成腹內約800cc 血量；
急診當時生命徵象不穩定，如未予及時手術救治，血液會持續流失，出血不止情況下，確有生命之危險等情，足見上訴人持刀直接朝黃詩芊之腹部行刺，黃詩芊所受刀創已穿越腹部表層皮肉，深達肝臟，確使黃詩芊腹內出血，致有生命危險甚明，益見上訴人用力之猛。
⑷人體腹部有肝臟、胰臟等重要器官，係極為脆弱之要害部位，如遭人持尖刀利刃近距離猛力捅刺，極易使人因大量出血或臟器嚴重受損而致喪命，乃一般人所周知之事，上訴人既係智力成熟之成年人，對此當有所認識，竟仍持刀刃尖銳的水果刀用力刺向黃詩芊之腹部，應可預見其行為可能造成黃詩芊死亡之結果，並不違背其本意。
⑸黃詩芊始終供陳係因上訴人不讓我帶走貓，並掐住貓，我怕上訴人傷害貓，才出手打上訴人，上訴人即出手反擊，嗣後並拿出水果刀刺我腹部，核與姚宛宜、吳秉豐於警詢及第一審中所證述，其等到達上訴人住處後，看到黃詩芊要把貓抱走，上訴人不同意，雙方即發生拉扯，上訴人突然取出水果刀刺向黃詩芊腹部乙情相符；
而上訴人於偵查中，供稱其身高「162 公分」，亦與寶建醫院急診護理評估單所載黃詩芊「身高162 公分」相當，姚宛宜、吳秉豐又無幫助黃詩芊參與毆打上訴人之舉措，衡情上訴人並無處於寡不敵眾之劣勢，而有持刀反擊之必要；
參諸上訴人在與黃詩芊因貓隻問題相互爭執之前，已因黃詩芊拒絕其復合之要求而心生不滿，並「預藏」扣案之水果刀在其所穿褲子後方口袋，本即有加害黃詩芊之犯意存在，顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無主張正當防衛之餘地。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。
上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決業於其理由欄貳－三內，載敘：審酌上訴人僅因其與黃詩芊間之情感及所飼養之寵物貓等問題而發生爭執，不思以理性解決，斷然以預藏之刀械行兇，並致黃詩芊受有上開傷勢，所幸黃詩芊之前已由上訴人之講話口氣及言語，洞悉上訴人極可能對其不利，乃藉機以手機通知姚宛宜到場，復經姚宛宜及吳秉豐目睹案發經過，並於見到上訴人行兇後，立即將黃詩芊送醫救治，經醫生緊急開刀救治得宜，黃詩芊方倖免於死，行為自有可議之處。
雖上訴人嗣後與黃詩芊達成調解，並匯第1 期款項15萬元予黃詩芊，然尚未賠償完畢，兼衡上訴人係因不滿黃詩芊拒絕其復合之要求及欲帶走貓隻之犯罪動機、以持刀刺戮之方式加害黃詩芊之目的及手段，及黃詩芊所受傷勢具有生命危險，暨上訴人自陳學歷為高職畢業、曾在超商從事店員、家庭經濟狀況勉持等各情，在法定刑（按「殺人，係處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，適用刑法第25條第2項未遂規定減刑）內，量處有期徒刑5年2月，難認有何違反罪責相當原則，自無違法可指。
㈢依上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
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