最高法院刑事-TPSM,107,台上,2980,20180823,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2980號
上 訴 人 林庭彬
選任辯護人 黃世昌律師
王湘淳律師
上 訴 人 陳清源（原名陳俊凱）
林均峰（原名林國堂）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月15日第二審判決（106 年度上訴字第2436號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第8988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表二編號1、5、6 所示之林庭彬販賣第二級毒品予陳清源（原名陳俊凱）、鍾俊安部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即如原判決附表〈下稱附表〉二編號1、5、6 所示之上訴人林庭彬販賣第二級毒品予陳清源〈原名陳俊凱〉、鍾俊安）部分：

一、本件原判決認定：林庭彬有於民國104年12月9日凌晨1 時25分後約半小時及105年1月24日凌晨3時許、同年4月9 日凌晨某時許，分別在臺北市中山區林森北路與錦州街口、同市士林區承德路「駭客網咖」等處，各以新臺幣（下同）1 千元的價格，販賣重量不詳的第二級毒品甲基安非他命1 小包予陳清源1次、鍾俊安2次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處林庭彬販賣第二級毒品3 罪刑（均依刑法第59條規定酌減其刑，各量處有期徒刑3 年10月），固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。

而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」

雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。

又對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。

以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；

衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；

其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂的賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查或核心偵查，都祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然。

三、原判決認定林庭彬有前揭販賣甲基安非他命予陳清源、鍾俊安之犯行，無非係依憑林庭彬於警詢、偵查及第一審中之供述，證人陳清源、鍾俊安在警詢或偵查時之證述，暨林庭彬持用之門號0000000000行動電話與陳清源持用之門號0000000000行動電話及鍾俊安持用之門號0000000000 行動電話的通訊監察譯文（下稱通訊譯文），為其論據。

四、然稽諸卷內資料，林庭彬雖坦承有於前開壹、一所示之時間，以上述門號行動電話，分別與陳清源、鍾俊安聯繫，惟始終否認有前揭販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：104年12月9日凌晨，是陳清源向綽號「球球」的人（下稱「球球」）購買毒品，但因陳清源問我要否認識販售毒品價格較低的藥頭「球球」，就給我「球球」的地址，當我按址找到「球球」時，陳清源也在該處，「球球」就讓我們2 人施用毒品，後來我就離開；

另我於105年1月24日凌晨3時許及同年4月9 日凌晨某時許，係以電話與鍾俊安談論網路遊戲的交易，他叫我幫忙儲值手機內的金額，以便讓他能夠購買遊戲的分數等語；

而證人陳清源於警詢時，雖指稱：我有於104年12月9日凌晨1 時25分，以行動電話與林庭彬聯絡，在約隔半小時後，我在臺北市中山區林森北路與錦州街口處，以1 千元向林庭彬購買1 公克的甲基安非他命云云，但其嗣在偵查中，卻改稱：我要跟林庭彬拿東西，林庭彬就說要介紹「球球」給我認識，並約在前開地點碰面，後來我與林庭彬、「球球」在該處見面，我將2、3千元交予「球球」，由「球球」交給我毒品等言，是其關於究竟是與林庭彬或「球球」交易甲基安非他命，及其買賣價金若干？前後指述不一；

又證人鍾俊安於警詢時固陳稱：我於105 年4月9日凌晨，係在臺北市士林區承德路的「駭客網咖」內與林庭彬交易毒品等詞，但其嗣於偵查中，則翻稱：我是在林庭彬家附近的「OK便利商店」，向林庭彬購買毒品等情，其就此次交易究在何處向林庭彬購得毒品，先後陳述兩歧，陳清源與鍾俊安之證述，均有瑕疵可指；

另依卷存如附表五編號一、五、六所示之林庭彬持用前述門號行動電話，分別與陳清源、鍾俊安持用前揭門號行動電話的通訊譯文，係記載：「A （指陳清源，下同）：喂弟弟」、「B（指林庭彬，下同）：嗯」、「A：現在方便跑嗎？我那個學長要啦」、「B：你LINE 怎麼沒有了」、「A：我不要了，我負責幫你引線了」、「B：用LINE講阿」、「A：好掰掰」（以上通話時間，為104年12月9日00：59）；

「B：喂」、「A：駱駝喔」、「B ：我現在馬上趕過去」、「A：你還沒出門喔」、「B：你叫我跑去那麼遠，我要先準備一下」、「A：人家要走了，那就改天好了」、「B：那我們直接約在林森北路好了」、「A：喂，阿彬」、「B：喂」、「A：林森北路哪裡」、「B：看你們啊」、「A ：林森北路、錦州街啦」、「B：阿那個什麼」、「A：那個傢伙要帶過去，阿彬我收工後再撥給你」、「B ：都可以」（以上通話時間，為同日01：25）；

「B （指鍾俊安，下同）：你在哪」、「A（指林庭彬，下同）：我在我家樓下」、「B：跟誰」、「A：我朋友」、「B：等下回後港阿」、「A ：你現在回後港」、「B：嗯」、「A：OK，好，掰」（以上通話時間，為105年1月23日00：03）；

「B ：我在後港國宅附近」、「A：等一下打給你，等我一下」、「B：好」（以上通話時間，為同年月24日00:11）；

「A：1 點到我家，過來拿錢」、「B：好，掰」（以上通話時間，為同日00:27）；

「B：你還在外面是不是」、「A：阿，什麼」、「B ：我還沒拿到錢，我叫你1點過來」、「A：好掰」、「B ：喂喂，你身上還有嗎」、「A：阿阿阿什麼」、「B：沒有了喔」、「A：有什麼東西」、「B：什麼東西你知道阿」、「A ：你要相害」、「B：你要進來嗎」、「A：OK，我上去講」（以上通話時間，為同日00:39）；

「A：喂」、「B ：你在哪裡」、「A：7-ll」、「B：我在網咖」、「A ：你在網咖」、「B：你要來網咖嗎」、「A：阿那個，我過去找你」、「B：你要不要玩嗎」、「A ：沒有要玩阿，我老婆在家等我」、「B：阿他等一下要拿錢過來」、「A：嗯，他還沒好喔」、「B ：應該10分就好，你直接過來再談」（以上通話時間，為同日02:35）；

「B：你在哪」、「A：新莊」、「B：我要拿錢給你」、「A：嗯」、「B：還是等你回來拿給你」、「A：好，你人在哪」、「B：在西門阿，我現在回去了」、「A：我們等一下才回去」、「B：我現在要回去了」、「A：我回後港再打給你」、「B ：好」（以上通話時間，為同年4月8日23：24）各等詞觀之，似皆僅為通話雙方約定見面等通常對話，既未明言彼此欲交易毒品，亦無一般代表海洛因、甲基安非他命之「硬的」、「軟的」或「女的」、「男的」等毒品暗語。

則依首揭說明，各該通訊譯文，能否憑為證人陳清源、鍾俊安在警詢時，有關指述向林庭彬購買甲基安非他命證詞的補強證據？即非無疑。

則本件究竟尚有無其他事證，足資佐證林庭彬確有陳清源、鍾俊安於警詢時所指之前揭犯行？仍待研求，原審未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭折服。

又原判決認定林庭彬所犯如附表二編號5 所示之罪為累犯，理由內卻未說明所憑之依據，亦嫌理由不備。

林庭彬上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，且原判決關於此部分認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審的原因。

貳、上訴駁回（即林庭彬就如附表二編號2、3、4 所示之販賣第二級毒品、林均峰〈原名林國堂〉就共同販賣第二級毒品及陳清源上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件陳清源上訴意旨略以：㈠、我在偵查時雖未自白犯罪事實，但嗣於第一審及原審中，則均已坦承犯行，原判決認為我無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，自難謂適法。

㈡、我於第一審及原審中，皆已坦認犯行，此與另上訴人林庭彬於犯後始終否認犯行的情節不同，且林庭彬為我的毒品上游，第一審猶判處林庭彬有期徒刑10年，另宣處我有期徒刑8年6月，但經我及林庭彬均提起第二審上訴後，原判決改判僅論處林庭彬有期徒刑6 年，卻宣處我有期徒刑7年6月，實已違反比例原則。

㈢、我在警詢時，已供出我的毒品上游為林庭彬，原審亦憑該供述，認定我與林庭彬交易毒品的時間、地點、種類、價額等情節，使林庭彬此部分販賣第二級毒品的犯行，因此無所遁形，而受有罪之判決，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕我的刑責，於法亦有違誤云云。

上訴人林均峰上訴意旨略以：我只是單純受證人范振源委託，向陳清源拿取毒品，故范振源與陳清源間，究竟是否係買賣毒品或有無交付金錢，及陳清源有否基於營利之意圖，我並未親自目睹、耳聞，而由卷內事證顯示，陳清源似係與范振源合資購買毒品，亦可能是陳清源無償轉讓甲基安非他命予范振源；

原判決理由又謂：陳清源與林均峰共同販賣甲基安非他命所得之3 百元，係由陳清源單獨取得，並未分配予林均峰，足證林均峰就此犯行，確未獲得任何利益等語。

原審未究明陳清源有否要將該次販毒所得，分配予林均峰，及有無與林均峰共同賺取價差牟利之意圖等各情，復未於理由內說明，遽認林均峰有與陳清源共同販賣甲基安非他命予范振源之犯行，自嫌速斷及判決理由不備云云。

林庭彬上訴意旨略以：㈠、原判決理由先稱：證人陳清源於偵查時，業經檢察官命其具結，所為證言應可採信等語，然嗣又排除該證人在偵查中之陳述，得作為論罪的依據，顯有判決理由矛盾之違法。

㈡、依刑事訴訟法第44條第1項第7款規定，對於受訊問人之訊問及其陳述，審判筆錄得僅記載其要旨，則證人陳俊傑的第一審筆錄，是否已將該證人於該審作證時所為之陳述，予以忠實呈現？已有可疑，原審未勘驗該第一審訊問時的錄音光碟，以查明陳俊傑在應訊時，是否連續回答，而無答非所問情事；

又證人陳俊傑於第一審中，曾證稱：我患有憂鬱症，在警方製作我的筆錄前，我就有服用精神疾病藥物，而在警詢時，我亦確有跟警察說，我與林庭彬交易毒品，並沒有成功，但警察都罵我神經病，我因服藥，而將時間搞混等語。

足見陳俊傑於警詢時，確有因陳述問題，遭警察責罵或引導，故該證人確有因精神疾病及使用精神病藥物，造成陳述、思慮、記憶混亂的情事，我曾請求原審，調查陳俊傑罹患精神病的相關資料，原審卻恝置不理，猶認陳俊傑的證詞可信，亦有證據調查職責未盡之違誤云云。

三、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳清源確有其事實欄一、㈠即如附表一編號1至8 及一、㈢所載之犯行；

林均峰確有其事實欄一、㈢及㈣所載之犯行；

林庭彬確有其事實欄一、㈡即如附表二編號2、3、4所載之犯行。

因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處陳清源販賣第二級毒品7 罪刑（均累犯，即如附表一編號1、3至8所示）、共同販賣第二級毒品2罪刑（均累犯，即如附表一編號2 及事實欄一、㈢所示）；

及仍論處林均峰共同販賣第二級毒品1 罪刑（累犯，如事實欄一、㈢所示；

依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕、酌減其刑後，量處有期徒刑1 年10月）；

暨仍論處林庭彬販賣第二級毒品3罪刑（如附表二編號2、3、4所示）。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

原判決併已載敘：㈠、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

若缺其一，尚不符合此法定減刑要件。

而依卷附筆錄所載，陳清源於偵查中均否認有前揭各該販賣第二級毒品犯行之構成要件事實，亦即根本未於偵查中自白，則縱然其嗣於第一審及原審中，均已自白有各該販賣第二級毒品之犯行，仍難認其有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈡、依憑林均峰於偵查、第一審及原審中有此部分犯罪事實之自白，共同正犯陳清源在第一審與原審時之供述，佐以證人范振源於偵查中之證詞，和卷附相關通訊譯文、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，暨扣案林均峰、陳清源持用之行動電話，已足認定林均峰有與陳清源共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於105年3月4日上午8時46分起，由林均峰、陳清源分持門號0000000000、0000000000的行動電話，先後與范振源聯繫，議定雙方交易毒品的種類及價格，再由林均峰於同日上午9 時30分許，前往臺北市○○區○○路0段00巷000號3 樓之15的范振源住處，交付價值3百元的甲基安非他命1小包予范振源，嗣由范振源將該價金交予陳清源之犯行。

㈢、陳俊傑於第一審中之證述，係被告以外之人以證人身分，於本案法官面前，經依法具結後，就其親身經歷的事項而為陳述，並接受林庭彬之詰問，因其信用性已獲得保障，該陳述應認具有證據能力，是林庭彬及其辯護人於原審中，主張：陳俊傑於第一審坦承其因服用藥物後，意識不清，該證人在第一審中之證述，無證據能力云云，則無足採信。

㈣、依卷附證人陳俊傑的第一審筆錄所載，該筆錄係採連續陳述、一問一答的方式製作，該證人又無聽不懂問題、難以回答或答非所問等情事，並證稱：我雖患有精神病，但仍在服藥中，我會據實回答，所述均屬實在等語，且對與林庭彬交易毒品的時間、地點、對象、種類、價金等細節，皆能證述甚詳，所證：我記憶非常明確，我有用手機跟林庭彬換取毒品，我後來要贖回該手機，林庭彬卻不願意，我們另有1筆5 百元的毒品交易，亦在某便利商店完成交易等言，復與如附表五編號三、四所示之通訊譯文內容相符，足認該證人於第一審陳述時的精神及思緒狀況，均屬正常，並能辨別事理、為完整之陳述，所述應堪憑採等旨。

茲陳清源、林均峰、林庭彬上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體指摘，陳清源、林庭彬上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決既以行為人的責任為基礎，於理由內說明審酌陳清源無視於國家防制毒品危害的禁令，竟販賣甲基安非他命，所為對國家、社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，誠屬不該，惟念陳清源犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品的次數、數量、所得利益、所生危害，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就陳清源前開所犯9 罪，均依累犯規定加重其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑，分別宣處有期徒刑3年7月、3年7月、3年8月、3年7月、3年8月、3年8 月、3年9月、3年8月、3年7月，並定應執行有期徒刑7年6 月。

前揭所量各刑，客觀上既均未逾法定刑度，及各刑合併之刑期（為32年9 月）。

從形式上觀察，核無濫用自由裁量權限，且無量刑失衡、失當的情形。

陳清源上訴意旨⑵，置原判決的論敘於不顧，對原審量刑、刑之酌減等職權的適法行使，任意指摘，不能認為適法的上訴第三審理由。

五、依卷附臺北市政府警察局信義分局移送書及相關警詢筆錄、通訊譯文等資料所載，警方係對陳清源持有之門號0000000078、0000000000行動電話，及林庭彬持有之門號0000000000行動電話，實施通訊監察後，發現陳清源、林庭彬均涉有販賣第二級毒品罪嫌，乃報請檢察官核發拘提票，於105年4月26日14時40分許，先在臺北市○○區○○街00○0號2樓拘提林庭彬到案，再於同日18時50分許，在臺北市○○區○○路000 號B1樓拘提到陳清源，嗣陳清源始於同日及翌日警詢時，依上開通訊譯文所載，供出其曾於104年2月9日及105年1月7日，2次向林庭彬購買甲基安非他命等情（見偵字第8988號偵查卷第1宗第1至6頁、9至15頁），足見林庭彬並非因陳清源之前開警詢陳述，始遭警查獲本件販賣第二級毒品犯行。

是原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免陳清源之刑，要無陳清源上訴意旨⑶所指之違法。

六、原判決理由係謂：「⑵觀諸陳清源於『警詢、第一審』所為證述，就其交易時間、地點、對象、毒品之種類、價額等相關細節，證述詳盡，並無明顯矛盾或不合常情之處；

又陳清源於『警詢、第一審』所證……105 年1月7日譯文中『人蔘抓1個』就是（甲基）安非他命1公克等語，核與如附表五編號……二所載之通訊譯文內容、暗語、對話語境，悉相符合。

再陳清源與林均峰無恩怨糾紛，亦據林庭彬供承在卷，則『陳清源經檢察官命其具結後擔保所述屬實之情況下』，衡情應無甘冒偽證重罪之處罰，而捏造前開情節誣陷林庭彬之動機及必要。

準此，足認陳清源上開證述，應非虛妄，堪以採信。

⑶陳清源固於偵訊中證稱……云云……就此，陳清源於原審（第一審）證稱……等語……是陳清源偵查中證述是否實在，已有疑義」（見原判決第11頁第4 行至第26行）等語，足見上開理由內載述「陳清源經『檢察官』命其具結後擔保所述屬實之情況下」，顯係「陳清源經『第一審』命其具結後擔保所述屬實之情況下」之誤寫，但因尚不影響於全案情節與判決的本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，則該段理由之敘述，倘經更正後，即與其內⑶以後之說明，難認有林庭彬上訴意旨⑴所指理由矛盾之違誤。

七、至林庭彬其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

八、綜上所述，應認林庭彬就如附表二編號2、3、4 所示販賣第二級毒品、林均峰就共同販賣第二級毒品及陳清源上訴部分，均違背法律上之程式，予以駁回。

參、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；

其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。

林均峰不服原判決，提起上訴，其上訴理由狀既未聲明為一部上訴，則其對共同販賣第二級毒品部分外，其餘轉讓禁藥（如原判決事實欄一、㈣所示）部分，自應視為已提起上訴。

然稽諸其上訴理由狀，對轉讓禁藥部分竟未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就轉讓禁藥部分之上訴，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日