最高法院刑事-TPSM,107,台上,2999,20180816,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2999號
上 訴 人 陳ＯＯ（真實名字及地址均詳卷）
選任辯護人 黃國偉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年11月9 日第二審判決（106 年度侵上訴字第72號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104 年度偵字第4950號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人陳ＯＯ有第一審判決事實欄所載乘其小姨子Ａ女（真實姓名詳卷，於民國105年3月15日死亡）酒醉癱睡，意識朦朧而無力抵抗之機會，撫摸Ａ女之胸部，並以手指插入Ａ女之生殖器，而對Ａ女為性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑4年2月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、證人蔡Ｏ藤、蔡Ｏ寧（詳細名字均詳卷）所為不利於伊之證詞，均係聽聞自被害人Ａ女所述，並非其等親自見聞之事實，均屬傳聞即轉述之證詞，自不得作為伊犯罪之證據。

原判決僅憑被害人Ａ女之指證，復未調查有無其他補強證據，遽認伊有對Ａ女為本件被訴乘機性交之犯行，顯有不當。

⑵、證人即上訴人之子陳Ｏ量（詳細名字詳卷）於原審審理時證稱其於案發當晚在場目睹上訴人與Ａ女「互相撫摸親吻」之時間，與蔡Ｏ藤、蔡Ｏ寧及邱ＯＯ（詳細名字均詳卷）所述案發當晚上訴人之配偶邱ＯＯ送蔡Ｏ藤等人下樓之時間大致相同，故其所為有利於伊之證述，應非不能採信。

原審僅以蔡Ｏ藤所駕駛之自用小客車於案發當晚從苗栗交流道北上高速公路後，行經苗栗交流道北邊129.2 公里處ETC 感應站之時間為案發當夜2 時52分21秒，即據此反推認定蔡Ｏ藤等人案發當夜離開案發地點即上訴人住處之時間為凌晨2 時43分許，並據以臆測當時僅小學六年級之陳Ｏ量，應不可能在其住處即本件案發地點玩線上遊戲至凌晨2 時許，而得以目睹伊與Ａ女於案發當時之互動情形，據此認為陳Ｏ量於原審審理時所為有利於伊之證詞為不足採信，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑Ａ女之指述，及證人蔡Ｏ藤、蔡Ｏ寧之證述，並參酌上訴人坦承有書立記載伊因對Ａ女為性侵害行為，願意支付新臺幣（下同）100 萬元，並以按月支付1 萬元予Ａ女母親之方式，向Ａ女致歉等內容之切結書等證據資料（見他字卷第91至92頁），認Ａ女所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，已詳述其理由，並非單憑Ａ女之證述，作為上訴人犯罪之唯一證據。

至蔡Ｏ藤及蔡Ｏ寧雖均未親眼目睹上訴人對Ａ女為性侵害行為之情形，其等轉述聽聞自Ａ女所陳被上訴人性侵害情形之證詞，該部分固屬傳聞之詞而無證據能力。

惟蔡Ｏ藤於偵訊及第一審審理時所證述：本件案發當晚伊與蔡Ｏ寧離開上訴人住處時，Ａ女已經喝醉而在其胞姊邱ＯＯ與其姊夫即上訴人住處客廳昏睡，是邱ＯＯ刷門禁卡送伊與蔡Ｏ寧下樓。

事後Ａ女在電話中告知案發當晚遭上訴人性侵害之過程時，邊說邊哭。

伊知道後，與Ａ女一同當面質問上訴人為何會發生這件事，上訴人表示對不起Ａ女，也當場向Ａ女道歉。

伊將此事告知邱ＯＯ後，邱ＯＯ也有向Ａ女下跪，並說代替其丈夫（即上訴人）向Ａ女道歉，且一直辱罵上訴人。

伊代Ａ女與上訴人談論賠償事宜時，上訴人並親自書立就其所為對Ａ女造成精神上及身體上之損失，願意賠償100 萬元之切結書等語，及蔡Ｏ寧於偵查中所證稱：本件案發當晚伊與蔡Ｏ藤離開上訴人住處時，Ａ女躺在沙發上好像在昏睡，因為她喝很多、很急，過程中還有嘔吐，已經太醉，所以沒有一起離開。

後來Ａ女在電話中向伊提及本件案發當晚發生之事時，是快哭的聲音，口氣聽起來很難過與無助，且一直嘆氣等語，則均係蔡Ｏ藤及蔡Ｏ寧親身經歷之事實，該部分自非傳聞轉述之詞。

至該部分證詞雖不能直接證明上訴人有對Ａ女為乘機性交行為之事實，但足以證明案發當晚Ａ女已因酒醉癱軟昏睡而處於意識朦朧之狀態，及Ａ女將其遭上訴人性侵害之事告知蔡Ｏ藤等人時，有哭泣、難過等因回想被性侵害過程之心理創傷反應之情形，以及上訴人在蔡Ｏ藤對其質問上情時，除當場向Ａ女道歉，並書立願意賠償100 萬元之切結書等不利於上訴人之情況證據，與本件犯罪事實之認定具有相當關聯性，足以強化Ａ女所述關於上訴人利用其酒醉癱睡，意識朦朧而無力抵拒之際，對其乘機性交等不利指證之可信性，從而，原判決採用蔡Ｏ藤及蔡Ｏ寧上開非屬傳聞轉述之詞，作為擔保Ａ女證述憑信性之補強證據，於法並無不合。

上訴意旨謂蔡Ｏ藤與蔡Ｏ寧所為不利於上訴人之陳述均屬傳聞之詞，均不得採為其犯罪之證據，並指摘原審未調查其他補強證據，僅憑Ａ女片面之指證，遽行認定上訴人犯罪云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決係以證人陳Ｏ量於原審審理時雖證稱：案發當晚其自電腦室走到客廳看電視時，客廳只有爸爸及阿姨（即上訴人與Ａ女），他們在Ｌ型沙發的角落上抱抱、親親，伊則坐在Ｌ型沙發的最前面，距離他們大約1 公尺，伊一邊看電視，一邊轉頭看他們在做什麼，伊轉頭看他們時，爸爸及阿姨都是面對著伊等有利於上訴人之證詞，核與上訴人於警詢及偵訊時供稱：本件案發當晚，太太（即邱ＯＯ）送他們（指蔡Ｏ藤等人）下樓後，伊有親Ａ女及撫摸其胸部，因為怕太太進來，且兒子還在房間，伊才停止等語（見他字卷第75至76頁、第91頁），彼此不相一致，而質疑陳Ｏ量所述之憑信性，再參酌上訴人係利用Ａ女酒醉昏睡及其妻邱ＯＯ不在場之際，與Ａ女發生身體接觸行為，期間並曾起身走進房間拿被子給在客廳之Ａ女蓋上，則上訴人對於案發當時客廳除其與Ａ女外，是否尚有其子即陳Ｏ量在場，應不致未能察覺，乃其卻遲至原審審理時始主張案發當晚陳Ｏ量曾在場目擊本件發生之過程，而由證人陳Ｏ量到庭作證，因認證人陳Ｏ量遲至距離本件案發將近3 年後，始於原審審理時所證稱案發當時其在現場目睹案發經過等有利於上訴人之證詞，為不可信（見原判決第12頁倒數第3行至第14頁倒數第3行、第15頁倒數第7 行至第17頁第14行），核其論斷，尚與證據法則無違。

至於原判決理由雖以證人陳Ｏ量於案發當時係就讀小學六年級，應不至於上網玩線上電玩至凌晨2 時還不就寢，且該時段應無吸引小學六年級學生之電視節目，陳Ｏ量亦不至於上網及看電視至凌晨2 時許而目睹本案發生情形，而據以質疑其證詞可信性，其關於此部分之論述雖未臻允洽，然如捨棄該部分之論述，依原判決其他論述之理由（詳如前述），就陳Ｏ量證詞憑信性之論斷，亦可獲致相同之結論，故原判決上述微疵，對於本件判決結果尚無影響。

上訴意旨執此不影響判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無對Ａ女為乘機性交犯行之單純事實，暨其他無關宏旨之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日