最高法院刑事-TPSM,107,台上,3000,20180802,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3000號
上 訴 人 莊江南
選任辯護人 陳柏中律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月7日第二審判決（106 年度侵上訴字第69號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第24594號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人莊江南上訴意旨略稱：

㈠、原判決未加詳查，即在查無其他證據佐證之下，僅憑被害人甲女（警詢代號00000000000，民國91年9月生，姓名及出生日期均詳卷）自承已記憶不清之指述，率認上訴人有自l03年7月1日起至l04年9月l0日止，每個月2 次，在停於國道10號橋下6K+247柱子前所駕駛的車輛內，對甲女強制性交共29次之犯行，於法顯有未當。

㈡、依據卷附筆錄所載，甲女的外祖母乙女（警詢代號3345-l04220A，姓名及年籍均詳卷）在原審審判期日，已數次以上訴人長期幫助其家庭生活為由，請求原審不要對上訴人判刑太重，盼能給上訴人1 個自新的機會，足證乙女亦覺得第一審判決所科處之刑過重，然原判決於量刑時，未能審酌及此，仍維持第一審判決所宣處之徒刑，亦難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制性交共29罪刑部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決主要係依憑：⑴證人甲女於偵查及第一審中，就上訴人最後一次對其性侵害的時間及性侵害的頻率，均陳稱：是在我剛自國小六年級升上國中一年級的新生訓練日，亦即104年9月10日，每個月2次等語。

另其於警詢時，雖指稱：上訴人第1次對我性侵的時間是在102年7月等言，且其於偵查中，就檢察官所詢「警詢所述上訴人第1次性侵的時間是102 年7月，是否正確？」乙節時，曾一度陳稱已忘記，但隨即又改稱：第1 次是在我就讀國小五年級時等詞，嗣其於第一審中，仍為相同陳述，並明確證稱：第1 次是在我國小五年級下學期結束後，要開始放暑假時等言。

從而，堪認甲女於偵查時所指上訴人第1 次性侵是在102年7月之陳述，係順著檢察官訊問的語氣而為回答，應以其嗣在第一審中之前開陳述為真實，亦即上訴人第1次對甲女性侵的時間為103年7月間。

⑵上訴人於警詢時已坦稱：我有甲女所指自102年7月放暑假後至104年9 月，每個月1-2次，駕車搭載甲女到國道10號橋下6K＋247 柱子前停車場，與甲女在車內發生性關係，每次均以陰莖抽插甲女陰道，有時射精在甲女肚子上，有時射精在甲女陰道內等語，核與被害人甲女前開指述，及證人乙女於警詢、偵查中之證述，大致相符，佐以卷附長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書（甲女所生之子，與上訴人之「DNA 」符合親子遺傳法則）等資料，據認上訴人明知甲女係未滿14歲的人，有基於對甲女強制性交之犯意，自103年7月1日起至104 年9月10日止，除其中於104年9月間，僅該月10日1次外，其餘每月2次，以佯稱要帶甲女外出購買東西為由，自高雄市仁武區甲女住處（地址詳卷），駕車搭載甲女至國道10號橋下6K +247柱子前，在車內徒手脫去甲女的衣服，違反甲女之意願，以撫摸甲女的胸部、下體，及用陰莖插入甲女陰道或口腔的方式，對甲女強制性交共29次得逞之犯行。

上情乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨㈠，仍持前詞，徒憑己見，任意指摘原判決違法，自非適法的第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決理由已說明，第一審經以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人已年過半百，且身為甲女的長輩、乙女的友人，見甲女個性乖巧、年幼可欺，竟利用提供經濟協助生活的機會及乙女對其的信任，多次帶甲女外出，違反甲女的意願，侵害其性自主決定權，並因而使甲女懷孕生子，對甲女的成長過程，造成難以抹滅之傷害，並影響其身心及性觀念之健全發展，惟上訴人前僅有妨害公務遭判處罰金的前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，且於犯後已與乙女達成和解，彌補甲女的損害，然其於原審中，猶飾詞狡辯，並將過錯全部推給甲女，反稱自己係遭甲女的引誘及強迫，致發生性關係，顯見毫無悔悟的心，復考量其為國小畢業，務農或擔任臨時工，日收入約新臺幣1,500 元，目前家中尚有太太、小孩、孫子的智識程度、生活及家庭經濟狀況，暨其犯罪手段、平日與甲女的關係、對甲女所造成的傷害非淺等一切情狀，就其導致甲女懷孕的該次強制性交犯行，量處有期徒刑10年，另對其餘28次強制性交犯行，則各宣處有期徒刑8 年，並合併定其應執行刑為有期徒刑25年，尚稱妥適，並敘明：乙女於原審中，雖稱：「請求法官給被告（上訴人）最後一次機會，不要判太重。

這是天理不容的事，但基於過去他幫忙我很多，請求不要對他判太重」等語，然其僅是基於上訴人過去幫忙甚多，而請求對上訴人從輕量刑，但經審酌上訴人利用該項關係，於取得乙女的信任後，即對未滿14歲之幼女為本件犯罪行為，其心態十分可議，且其於警詢時雖已坦承全部犯行，惟旋於偵查中則否認犯行，嗣在第一審，復供認與甲女發生3 次性行為，並使甲女懷孕生子，隨後於原審，又僅供承對甲女強制性交1 次，前後供述反覆，難認犯罪後態度良好，實無對其從輕量刑之理，因而維持第一審關於此部分之判決。

經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由係屬二事，併此敘明。

㈣、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上的程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日