最高法院刑事-TPSM,107,台上,3004,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3004號
上 訴 人 曾文旗
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月6日第二審判決（106 年度上訴字第765號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第4226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審判決，改判論上訴人曾文旗以未經許可持有空氣槍，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日（此部分第一審判決無罪）。

又未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。

應執行有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣18萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。

並為相關沒收之宣告。

上訴意旨略稱：（一）上訴人確在彰化市中正路李俊毅所經營灣銃射擊專賣店，以新臺幣（下同）2萬7千元購買空氣槍，蔡彥銘係陪同上訴人入內，並於第一審明確證述購買扣案空氣槍之價格及其情形。

如此鮮明之記憶絕無可能錯誤。

原判決質疑蔡彥銘證述「鉅細靡遺，已非無疑」，顯有認定事實未憑證據及理由不備之違法。

（二）李俊毅不敢明確證稱扣案之空氣長槍並非其店內所出售，但已證稱確有出售同型空氣長槍。

上訴人絕非誣指。

第一審以此判決上訴人無罪，原審僅憑李俊毅所為不可能承認確有銷售扣案之空氣槍與上訴人之證述，竟撤銷改判有罪，顯有理由不備之違法。

原判決不採信上訴人之辯解，實有認定事實未憑證據及理由不備之違法。

（三）原判決附表二編號3 之制式手槍係欠缺撞針擋板。

上訴人係認該制式手槍已屬破銅爛鐵，從無持以射擊或使用之意，究竟欠缺撞針擋板與扳機故障有何差異？事涉專業，實非上訴人所能理解。

原判決無視該制式手槍欠缺撞針擋板，必須以模擬子彈操作檢測該手槍，且須適用9x19mm子彈，始能於水平或小於180 度之持槍角度拉動滑套進行子彈裝填，並須同時擊錘拉起呈待發狀態續行扣壓扳機，作動擊錘使撞針擊向模擬子彈底火部位，並形成明顯撞針擊打痕跡之情況下，始可順利完成射擊動作，仍認「此至多僅係槍枝功能較差，尚未足認其並無殺傷力」，而為不利於上訴人之認定，有認定事實未憑證據及理由不備之違背法令。

（四）上訴人一再主張前開制式手槍與網路上所搜尋原廠制式手槍，至少有8 項特徵不符。

第一審函詢內政部警政署刑事警察局，該局於民國106年2月7日以刑鑑字第1050000000 號函覆，並未綜合全部之主客觀情狀加以認定，有判決理由不備之違背法令。

（五）原判決以附表二編號2 改造手槍，經操作檢測，扳機故障，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。

惟又認該改造手槍之槍管係屬金屬槍管，應為手槍主要組成零件；

另扣案之彈匣1 個，屬於金屬材質彈匣，且彈匣內供裝填子彈用之彈簧功能正常，該金屬槍管、彈匣均屬手槍之主要組成零件。

顯有刑罰超過之疑義，有違罪刑法定主義之精神。

（六）原判決認上訴人就附表二所示係構成寄藏手槍罪，就附表一所示另構成持有空氣槍罪。

惟上訴人持有上開槍枝之時間係重疊，且同時被查獲，原判決以數罪併罰論罪，顯有適用法則不當之違背法令等語。

惟查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可持有空氣槍1 支；

寄藏改造手槍、制式手槍各1支、手槍主要組成零件之金屬槍管1支、金屬彈匣1個、金屬彈匣1個等情。

係依憑上訴人之自白及扣案之空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力。

又原判決（下同）附表二編號1、2、3 所示之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果如下：(1)送鑑手槍1支（附表二編號3），認係口徑9mm制式半自動手槍，為西班牙STAR廠28M 型，槍管內具六條右旋來復線，經操作檢測，槍枝欠缺撞針擋板，惟仍供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

(2) 送鑑手槍1支（附表二編號1），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

(3)送鑑手槍1 支（附表二編號2），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢測，扳機故障，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。

有該局鑑定書附卷可參。

上開附表二編號2 不具殺傷力改造手槍內金屬槍管、金屬彈匣及附表三編號4 金屬彈匣，屬手槍之主要組成零件，亦分別有內政部函及內政部警政署刑事警察局函在卷可稽。

及其他相關證據資料，而為論斷。

復說明：

（一）上訴人雖辯以空氣槍係其至彰化縣彰化市灣銃休閒館向李俊毅購買，並不知該槍有殺傷力云云；

蔡彥銘、許翔林證稱曾陪同上訴人前往彰化縣彰化市灣銃休閒館購買空氣槍等情。

然蔡彥銘、許翔林之證述均非無疑，不足據以認扣案空氣槍確係自李俊毅處購得。

另據李俊毅之證述情形，與上訴人所辯不同；

且該空氣槍經當庭勘驗結果，確無李俊毅所述之防拆標籤附貼其上。

難認該空氣槍確係上訴人向李俊毅購得。

又上訴人亦供承已有操作本案空氣槍射擊飛鳥，且猶能區分扣案不同空氣槍之性能功效良窳，其購得之本件空氣槍可打下鳥隻，與先前購得不具殺傷力之空氣動力長槍未必均能擊落，二者有別，足見上訴人已有實際操作該扣案空氣槍並且擊落鳥隻，而另無殺傷力之空氣動力長槍則無此性能。

是姑不論上訴人如何購得本件扣案空氣槍，其就槍枝構造之理解及實際操作經驗與其他不具殺傷力之空氣動力長槍比較參照，對本件扣案空氣槍具有殺傷力，主觀上應有認識。

至其購入管道為何，並不影響其知悉該空氣槍具有殺傷力之認定，是上訴人辯以其自市肆購得該空氣槍，主觀上無認識上開空氣槍有殺傷力云云。

顯係卸責之詞，不足採信。

（二）上訴人辯稱制式手槍（即附表二編號3 ），其特徵與網頁該型號原廠制式手槍，有諸多特徵不符，應非制式手槍云云。

惟經函詢內政部警政署刑事警察局，該局函覆以：因握把護木、準星係可更換之物件，非認定制式槍枝之特徵；

側邊星號、槍身卡榫、護弓螺絲則未發現有不一情形；

又本件槍枝有輕微生鏽情形，且拍照時亦會因色溫之不同，而造成紙本影像呈色之差異，而不認槍管顏色有不同；

及原廠槍號係直接刻印，而本手槍亦在相同位置打印有編號，惟已遭磨除等語。

可知，上訴人所稱諸多相異處，有些因外觀零件可替換，或並無不同，尚難認有明顯與該廠同型制式手槍不同之處。

被告辯稱該扣案手槍非制式手槍，應難採信。

（三）上訴人復辯稱上開制式手槍欠缺撞針擋板，應無法擊發而不具殺傷力云云。

惟經第一審函詢內政部警政署刑事警察局，該局於105年11月8日以刑鑑字第0000000000 號函覆以:「該手槍雖欠缺撞針擋板，惟經實際裝填口徑9mm 制式子彈試射結果，測得彈頭發射速度為346.9公尺/秒，計算動能為448.9 焦耳，單位面積動能為705.6 焦耳/平方公分。」

及「1、依日本科學警察局之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

2 、內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24 焦耳/平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層。

3、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6 焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」

顯見該手槍經實際裝填子彈試射，確能擊發射出子彈並具殺傷力，並非不能擊發。

上開制式手槍再經送法務部調查局鑑定結果，認為：送鑑手槍在欠缺撞針擋板之情況下，仍可順利完成射擊動作，具有殺傷力，握把及準星均屬可更換之物件，不影響送鑑手槍為制式槍枝之認定，有法務部調查局106年8月9日調科參字第10603320520號函附之槍彈鑑定書可參。

由上開鑑定可知，扣案制式手槍確可擊發子彈而具殺傷力，且部分物件更替，並不會影響其制式手槍之認定。

至於欠缺撞針擋板，仍能於水平或小於180 度之持槍角度拉動滑套進行子彈裝填，同時擊錘拉起呈「待發狀態」續行扣壓扳機，並不影響擊發子彈殺傷之功能。

是縱以其欠缺撞針擋板，需於水平或小於180 度之持槍角度拉動滑套進行子彈裝填，同時擊錘拉起呈「待發狀態」續行扣壓扳機，此至多僅係槍枝功能較差，尚未足認其並無殺傷力等旨。

原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且對上訴人所辯各節，詳予指駁說明，並已就證人之證言說明取捨之心證理由。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

二、槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。

又持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。

在先後不同之持有或寄藏行為時，既有數個持有或寄藏行為，應成立數個持有或寄藏罪，其間雖有部分繼續持有之時間重疊，但持有或寄藏行為一經持有或寄藏，罪已成立，其完結須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，不能以最後查獲時之持有狀態，或繼續持有及寄藏之時間有重疊，即概論先後不同之持有或寄藏均係一個持有或寄藏行為。

上訴人自98 年間起持有空氣槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。

於102年間受託保管寄藏具殺傷力之手槍及主要組成零件等物，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪、第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第13條第4項之未經許可寄藏手槍之主要組成零件罪。

其持有槍枝、主要零件之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。

再按，非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

上訴人以一個寄藏行為，同時觸犯寄藏制式手槍、改造手槍、手槍之主要組成零件，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之寄藏制式手槍罪處斷。

以上持有空氣槍、寄藏手槍二罪，應分論併罰。

從而，原判決對上訴人論罪科刑，並無適用法則不當之違背法令。

綜上，上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 朱 瑞 娟
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日