最高法院刑事-TPSM,107,台上,3010,20180802,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3010號
上 訴 人 洪汎群
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年12月19日第二審判決（106年度上訴字第1249號；
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第1601號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者，在客觀上非屬具體之理由者，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以上訴不合法律上程式，予以駁回，毋庸再定期間命補正具體理由，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條前段之規定及第361條之立法理由說明自明。

其中所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由為必要，但如僅泛言原判決認事錯誤、用法不當、量刑失衡，卻無實際的論述內容，即難謂適合，自難准許。

二、上訴人洪汎群同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，第一審依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑11月。

上訴人不服，提起第二審上訴，理由僅謂其自承犯罪，第一審雖依刑法第62條前段規定減刑，但判處有期徒刑11月，並不符合其之期待，乃指摘第一審量刑過重，請求從輕量刑云云。

原審以第一審已就各種量刑條件妥為斟酌，並無過重或違反比例原則等情，乃認其主張空泛，顯非屬具體之理由，不符合法定上訴程式，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。

從形式上觀察，原判決於法並無不合。

三、上訴人提起第三審上訴意旨，除如同上揭上訴意旨外，並略謂：原判決以「量刑事項」非屬「具體」的上訴理由，應先命上訴人補正，其未命補正，即判決駁回，已屬違法云云。

四、然查前揭第二審上訴理由意旨內容空泛，難認有實際論述，原審未命補正，從程序上駁回其第二審的上訴，經核於法並無不合。

茲復徒憑主觀，指摘原判決違法，顯屬誤解，並非適法的第三審上訴理由。

應認其關於施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上的程式，予以駁回。

至於想像競合犯施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而未合於同條第1項但書所示得提起上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。

上開施用第一級毒品的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日