最高法院刑事-TPSM,107,台上,3034,20180823,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3034號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌
被 告 徐二文
選任辯護人 朱立人律師
上 訴 人
（被 告） 許信平
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月28日第二審判決（106年度上訴字第663 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第4152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許信平部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即許信平對原判決事實欄〈即其附表一編號11〉所載共同轉讓第一級毒品海洛因提起上訴）部分：本件原判決認定上訴人（被告）許信平有如其事實欄所載，即與被告徐二文（徐二文關於此部分業經判決確定，詳如後述）基於共同轉讓第一級毒品海洛因之犯意，受阮俊諭之委託向徐二文拿取海洛因後，將之交付予阮俊諭之犯行，因而撤銷第一審關於許信平科刑之判決，改判論許信平以共同轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑1年1月；

固非無見。

惟證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又行為人受施用海洛因者之委託，代為向轉讓海洛因者取得毒品後，將之交付予施用海洛因者，其與行為人受轉讓海洛因者之委託，於向轉讓海洛因者取得毒品後，將之交付予施用海洛因者，二者固均同具向轉讓海洛因者取得海洛因後，將之交付予施用海洛因者之行為外觀，惟行為人究應負幫助施用第一級毒品罪責？抑或應負共同轉讓第一級毒品罪責？應以行為人究與施用海洛因者間有意思聯絡？抑或與轉讓海洛因者間有意思聯絡？而異其行為應負之罪責。

原判決於其事實欄記載「徐二文、許信平共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，……緣阮俊諭因病在屏東縣東港鎮安泰醫院8 樓某病房住院，而向徐二文索討海洛因毒品，徐二文應允並於（民國）103 年9 月27日13時45分52秒，以其持用之0000000000號行動電話與阮俊諭持用之0000000000號行動電話聯絡，告知阮俊諭其已在路上了，若到達時，要阮俊諭下樓，阮俊諭答允，徐二文、阮俊諭二人談妥由徐二文無償轉讓數量不詳之毒品海洛因（無證據證明轉讓數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量）予阮俊諭後，適時許信平前往安泰醫院探視阮俊諭，阮俊諭因走路不便而委託許信平代向徐二文拿取海洛因，許信平受阮俊諭之託，乃下樓至安泰醫院附近某便利商店前，向徐二文拿取海洛因，之後回到安泰醫院8 樓某病房，（將前述海洛因）交付予阮俊諭（即原判決附表一編號11）」等情（見原判決第2 頁第1 至15行），並於其理由欄內說明阮俊諭於警詢時證稱：「……當時我在安泰醫院住院，我叫綽號平仔（即許信平）之男子替我向徐二文拿毒品海洛因，他免費拿毒品海洛因給我『施用』……」等語（見原判決第3 頁倒數第3 至5 行）。

苟屬無訛，許信平既係受阮俊諭之委託代向徐二文取得海洛因後，將該海洛因交付予阮俊諭施用，而非受徐二文之委託將海洛因交予阮俊諭，則許信平似係與施用海洛因之阮俊諭間有意思聯絡，而非與轉讓海洛因之徐二文有意思聯絡。

果爾，則許信平究竟有無與徐二文共同轉讓海洛因予阮俊諭之犯意聯絡，即非無斟酌餘地。

原判決對上開重要疑點未詳加究明釐清，遽認許信平與徐二文就本件轉讓海洛因予阮俊諭之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而論許信平以共同轉讓第一級毒品罪，依上述說明，尚嫌率斷。

究竟許信平與徐二文是否認識？其究係基於與施用海洛因之阮俊諭有意思聯絡，而幫助阮俊諭前往向徐二文拿取海洛因？抑係與轉讓海洛因之徐二文有意思聯絡，而協助徐二文將海洛因交予阮俊諭？以上疑點攸關許信平究應負幫助施用第一級毒品罪責，抑或應負共同轉讓第一級毒品罪責。

事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。

原審對上述疑點均未詳予調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

許信平上訴意旨執此指摘原判決關於其涉案部分不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即檢察官對被告徐二文被訴如原判決附表一編號1 至9 所載販賣第一級毒品海洛因予許景益1 次，以及販賣第二級毒品甲基安非他命予邱啟升1 次、李明達2 次、蘇宗延5 次提起上訴）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以不能證明徐二文有如原判決附表一編號1 至9 所載販賣海洛因予許景益1 次，以及販賣甲基安非他命予邱啟升1 次、李明達2 次、蘇宗延5 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判諭知徐二文均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、依證人邱啟升於第一審審理時證稱：伊有向徐二文拿安非他命，他（指徐二文，下同）就說要請伊，伊要拿（新臺幣）5 百元給他，但他拒絕了等語以觀，徐二文縱無販賣甲基安非他命予邱啟升之情事，亦應有轉讓甲基安非他命予邱啟升之犯行，而販賣毒品與轉讓毒品二者之基本社會事實（即交付與收取毒品）相同，僅係有償與無償之差別而已，原判決雖認不能證明徐二文有販賣甲基安非他命予邱啟升之犯行，但仍應變更起訴法條改判論徐二文以轉讓第二級毒品罪；

乃原判決遽就上開部分為徐二文無罪之諭知，殊有可議。

㈡、證人李明達、蘇宗延及許景益於警詢及偵查中，均已詳細證述其等向徐二文購買毒品之時間、地點、金額與次數等相關情節，上開證人雖於事實審法院審理時改為不同之證詞，然並無證據足資證明其等於警詢及偵查中之陳述係出於非任意性，且其等嗣於事實審法院作證時距案發時已久，或有因記憶不清而陳述不一，或有受徐二文之影響而更易其證述內容之可能，是應認其等於警詢及偵查時所為不利於徐二文之陳述較為可採，始符合經驗法則；

乃原判決以證人李明達、蘇宗延及許景益所為之證詞前後不一而予摒棄不採，遽就徐二文被訴販賣海洛因予許景益1 次，以及販賣甲基安非他命予李明達2 次、蘇宗延5 次部分，均為無罪之諭知，殊有欠當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件公訴意旨雖指徐二文有如原判決附表一編號1 至9 所載販賣海洛因予許景益1 次，以及販賣甲基安非他命予邱啟升1 次、李明達2 次、蘇宗延5 次之犯行，認徐二文所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌。

然原判決已說明李明達、邱啟升、許景益及蘇宗延就其等向徐二文購買毒品之時間、地點、種類與金額等相關情節，於警詢、偵查及第一審所陳述之內容前後不一，顯有瑕疵而不可信。

又邱啟升、李明達、許景益及蘇宗延與徐二文間，如原判決附表三編號1 至9 所示之通訊監察錄音譯文內容，僅顯示徐二文曾分別與邱啟升、李明達、許景益及蘇宗延相約碰面之對話，但並未出現毒品交易之相關替代言詞或隱晦之用語；

況徐二文與邱啟升、李明達、許景益及蘇宗延均係舊識，徐二文以電話分別與其等聯絡相約見面，所為亦無違反常情之處，上開通訊監察錄音譯文尚難認與徐二文被訴上開販賣毒品犯行間具有關聯性，尚不得作為邱啟升、李明達、許景益及蘇宗延所為不利於徐二文證詞之補強證據（見原判決第11頁第16行至第19頁第14行），因認檢察官所舉之證據尚不足以證明徐二文有被訴如原判決附表一編號1 至9所示販賣海洛因予許景益1 次，以及販賣甲基安非他命予邱啟升1 次、李明達2 次、蘇宗延5 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，就此部分改判諭知徐二文均無罪，已詳敘其理由；

核其論斷尚與經驗、論理法則無違。

又原判決既認邱啟升所為不利於徐二文之證詞不可信，而予以摒棄不採，則邱啟升於第一審雖證稱徐二文曾無償交付甲基安非他命予伊云云，亦不為原判決所採信，可見原判決亦認為不能證明徐二文另有轉讓甲基安非他命予邱啟升之犯行。

原判決未就徐二文被訴如其附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予邱啟升部分說明何以不能構成轉讓第二級毒品罪之理由，固略欠周詳，但尚不影響於本件判決之結果，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。

綜上，本件檢察官上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無前揭販賣毒品犯行之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又檢察官所提出之「聲明上訴書」及「上訴理由書」，已明確聲明僅就徐二文被訴販賣第一級毒品、第二級毒品（即如原判決附表一編號1 至9 所示）諭知無罪部分提起第三審上訴，並未對徐二文被訴如原判決附表一編號10所示（即徐二文被訴轉讓海洛因予阮俊諭，經原判決諭知無罪），以及被訴如原判決附表二編號3 所示（即徐二文被訴販賣海洛因予許信平，經原判決維持第一審諭知無罪之判決），暨如原判決附表一編號11所示（即徐二文轉讓海洛因予阮俊諭，經原判決論處轉讓第一級毒品罪刑）部分提起第三審上訴，故徐二文如原判決附表一編號10、11及附表二編號3 所示部分均已判決確定，本院自毋庸審理；

又徐二文被訴如原判決附表二編號1 、2 （即徐二文被訴販賣甲基安非他命予許文彬共2 次）部分，業經第一審判決無罪確定（見原判決附表二編號1 、2 「主文」欄之記載），故本院對於上開部分自毋庸審理，均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日