最高法院刑事-TPSM,107,台上,3041,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3041號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 楊秀琴
被 告 田語曖（原名田雅琳、田宜卉）
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第2751號；
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第2923號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決既認定被告田語曖（原名田雅琳、田宜卉）所為如原判決附表一（下稱附表一）編號1 至10各次行為，其犯罪時間均間隔半月或1 個月以上，在時間上已有明顯之區隔，且對被害人施以詐術之詐騙名目，均有不同，則各次行為顯基於各別之犯意所為之獨立犯行，尚難謂基於接續之單一犯意所為，是原判決認被告所為10次詐欺犯行，係屬接續犯，容有未洽。

㈡被告前於民國100 年間，參與「剝皮酒店」詐騙集團，曾經判刑確定在案，猶不知悔改，再次參與本件詐騙集團，實行本案詐騙達10次之多，顯無記取教訓、知所反省之情，且被告為警查獲後，於偵、審中，對於其所參與之詐騙集團為何、運作模式，均含糊其詞，閃爍迴避，難認有悔意，是依其所犯上開情節，並非輕微，實不符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，原判決予以緩刑宣告，亦有未洽。

三、惟查：㈠數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，當評價為包括之一罪。

原判決業於其理由欄乙－二－㈣內，敘明：本件被告與綽號「心芭比」成年女子及其他詐欺集團成員，所侵害者屬同一之告訴人林國煌財產法益，且其等於初始著手實施本案行為，即預計以告訴人接獲「call客」電話後，對與電話中佯稱名為「王詩涵」之小姐，產生進一步交往之錯誤認知，並建立信任關係後，再接續以「缺酒促業績，需要款項」等理由，引誘告訴人不斷付款替「王詩涵」清償債務，被告雖先後於附表一所示時地對告訴人為數個詐欺取財之行為，然均係於密切接近之時地實施，侵害法益相同，其各次所施以詐欺之名目，亦大致相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪等旨。

經核於法並無不合。

此部分上訴意旨，係就原判決已明白論斷的事項，再為爭執，難認係適法的第三審上訴理由。

㈡行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。

依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。

而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的適法理由。

又加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，忽略被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。

易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。

原判決復於其理由欄乙－四－㈡內，指出：被告雖然前因詐欺案件，經判刑、易科罰金執行完畢，但已逾5 年以上，且自本件警詢時起，始終坦承犯行，並於偵查中，已與告訴人達成和解，賠償告訴人新臺幣20萬元完畢，告訴人亦於第一審中，陳明不再追究被告，復同意量刑上給予被告自新之機會，參諸被告經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯之虞，而有暫不執行刑罰為適當的情狀，爰諭知緩刑5 年，以避免短期自由刑之弊，並契合修復式司法之理念等旨。

經核於法亦無不合。

此部分上訴意旨，仍就法院緩刑宣告職權的適法行使，依憑主觀指摘欠當，尚非適法的上訴第三審理由。

㈢綜上所述，應認本件檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日