最高法院刑事-TPSM,107,台上,3047,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3047號
上 訴 人 黃鼎雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年11月30日第二審判決（106 年度上訴字第1997號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第17573 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃鼎雄有其事實欄一之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命及MDMA予趙令鋒（1 次），及其事實欄一之㈡所載意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命1 兩之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂各1罪（均累犯），每罪均先依刑法第47條第1項累犯之規定，加重有期徒刑及罰金部分之法定刑後，其中販賣第二級毒品未遂部分，則依同法第25條之規定減輕其刑，以上2 罪再均依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定遞減其刑後，分別處有期徒刑2年及有期徒刑1年，並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵；

復就上訴人所犯上開2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年8月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，何以不能准許，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：父親過世後，伊獨自一人扶養寡母，又因姊夫工作不穩定，亦一併照顧懷孕在家待產之胞姊，伊因肩負家中經濟重擔，一時失慮而販賣毒品，然伊實際完成毒品交易次數僅有1 次，且數量非鉅，相較毒品交易動輒上百公克以上之大盤毒梟而言，伊所得利益甚微，對社會治安危害亦較輕微，況且伊犯後已坦承犯行，知所悔悟，除主動交出所持有之甲基安非他命，並供出毒品來源，協助警方查獲毒品上游者施莉珊，是伊犯罪情狀實堪憫恕，原審未依其請求適用刑法第59條規定酌減其刑，顯屬不當云云。

三、惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴人於原審雖以其家庭經濟負擔龐大，一時失慮而誤觸法網，然犯後已知悔悟，且本件販賣毒品之次數及販賣毒品之數量均甚微，獲利甚少，對社會治安危害不大，其犯罪情節輕微等情，而請求適用刑法第59條之規定酌減其刑。

然原判決理由已說明：販賣毒品乃政府嚴加查緝之重大犯罪，上訴人先前曾因販賣第二級毒品未遂罪，經法院判處有期徒刑10月確定，猶不知悔改，漠視法令禁制，甘冒重典，再為本件販賣毒品之犯行，其犯罪之原因與環境，在客觀上顯難認為足以引起一般人之同情。

故上訴人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑云云，尚乏其據等情綦詳（見原判決第6頁第10行至第7頁第7 行）。

是原判決以上訴人犯罪情狀在客觀上尚無顯可憫恕，如科以減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情形，因而未依刑法第59條之規定酌減其刑，已於理由內論敘說明甚詳，經核於法尚無違誤；

上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原判決量刑輕重職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日