最高法院刑事-TPSM,107,台上,3054,20180905,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3054號
上 訴 人 劉 昱


選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年12月29日第二審判決（106年度原上訴字第59號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵緝字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、原判決認定：上訴人甲○明知愷他命係第三級毒品，依法不得販賣，竟與少年邱○鑫（民國00年00月00日生，業經臺灣花蓮地方法院少年法庭判刑確定）共同基於販賣愷他命之犯意，先由邱○鑫於104年1月24日下午6時11分許，以0000000000號與少年連○鈞（87年5月15日生）聯絡販賣愷他命事宜。

嗣於104年1月24日下午6 時42分許後未久，在花蓮縣吉安鄉太昌村建國路上冰心飲料店旁7-11超商旁，在上訴人所駕駛之7951-EQ 自用小客車內，由上訴人交付愷他命一小包予連○鈞，連○鈞交付新臺幣1000元予上訴人，完成愷他命販賣交易等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處犯販賣第三級毒品，累犯罪刑。

固非無見。

二、惟販賣毒品罪須以營利為目的，即須有營利之意思，方足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。

故行為人有無營利之目的，自應翔實記載，並說明其憑以認定有營利犯意之證據，始稱適法。

原判決未於事實欄認定上訴人有償讓與愷他命予連○鈞是否基於營利之犯意，亦未說明係基於營利犯意之理由，即論以販賣之罪，難謂適法。

三、成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，應加重其刑至二分之一。

查上訴人供稱：伊認識邱○鑫，邱○鑫是伊朋友的弟弟並同住一起，每天看到（見警卷一第2 頁背面）；

當天邱○鑫要跟伊借汽車鑰匙外出找朋友，可是他未滿18歲又沒有駕照，所以伊載他出去（見一審卷第123頁）。

邱○鑫亦稱：104年1 月24日之前伊跟上訴人同住，應該有住在一起3個月（見一審卷第104頁）。

上情如果無誤，上訴人已坦承知悉邱○鑫為未滿18歲之人，則倘其與邱○鑫共同販賣愷他命，自應依法加重其刑。

原判決竟謂檢察官未舉證證明上訴人於行為時認識或知悉邱○鑫未滿18歲，乃不予加重其刑，亦非適法。

又原判決事實欄記載上訴人與邱○鑫共同販賣愷他命，理由內並說明二人為共同正犯，然主文欄則未為共同犯罪之諭知，亦嫌疏漏。

四、與被告具有任意共犯或必要共犯（含對向犯罪之共犯）關係之人，對被告之案件而言，為被告以外之第三人，固具有證人之適格，然毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦即施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係之人，與一般證人不同，常有為免除或減輕自己之刑罰，或為轉嫁責任於他人或嫁禍於被告，致為虛偽陳述之危險，其證明力自較一般證人之陳述薄弱，故縱立於證人地位而為陳述，且其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，尚須調查其他必要證據以察其是否與事實相符，始稱合法。

㈠、原判決係以邱○鑫之證言、連○鈞之證言、邱○鑫使用之0000000000號電話（邱○鑫之母親名義）與連○鈞使用之0000000000號電話（為李松奕所持用）間之通訊監察譯文，為其論罪依據。

上訴人則堅決否認犯行，辯稱：當天邱○鑫一直要跟伊借汽車鑰匙外出找朋友一下，可是他未滿18歲又沒有駕照，他說很快就回來，所以伊載他去，快到時邱○鑫打電話聯絡他們，到定點後邱○鑫開窗要連○鈞、李松奕上車，邱○鑫就直接拿「東西」給連○鈞，連○鈞交錢給邱○鑫，當時礙於是朋友親戚的小孩，所以伊就睜一隻眼閉一隻眼，當知道邱○鑫有販毒行為後，後續要借車或要伊載出門等，伊都沒有再載過等語。

㈡、卷查，以上二電話於104年1月24日下午6 時11分36秒、同日下午6時40分33秒、同日下午6時42分28秒對話之通訊監察譯文，似係邱○鑫與連○鈞之對話，其中第一次係連○鈞要邱○鑫儘快送某樣東西至約定地點給伊，第二次係邱○鑫與連○鈞確認行進位置，第三次係邱○鑫與連○鈞確認抵達約定地點等，有相關通訊監察譯文在卷可稽。

㈢、而邱○鑫①、於104年4月13日警詢時供述：該電話乃連○鈞要找上訴人，二人通話內容伊不很了解，待到冰心飲料店旁7-11超商旁，伊才發現上訴人賣愷他命給連○鈞等語。

②、於104年8月12日偵訊時證述：當天是連○鈞跟上訴人講電話，電話是上訴人接的，伊跟上訴人一起出門，他們好像已經講好等語。

③、於105年3月11日警詢陳稱：0000000000號電話是上訴人使用，當天連○鈞問上訴人有沒有咖啡（指搖頭丸），上訴人回答沒有，連○鈞接著問有沒有k ，上訴人就拿出一包愷他命給連○鈞等語。

④、於106年8月24日於第一審以遠距視訊證稱：當日連○鈞要找上訴人，上訴人載伊到冰心飲料店去找連○鈞他們，那通電話內容連○鈞沒有說到上訴人，地點及時間是我幫上訴人約等語。

邱○鑫多次證述該三次聯繫販賣愷他命之電話為上訴人所接聽，所言與上揭卷證資料顯示係其本人接聽者，明顯不符，顯見其證言存有瑕疵。

㈣、連○鈞於①、104年3月19日警詢供述：「104年1月24日下午6時11分36秒通話譯文是我使用0000000000 號電話打給邱○鑫要找『小高』購買愷他命，『小高』跟他朋友一起開車至冰心飲料店旁之7-11 便利商店交易愷他命一包。」

②、104年9月11日偵訊陳述：104年1月24日下午6時11分36秒是跟上訴人講電話要買K 他命，交易時沒有人陪上訴人去，沒有看到邱○鑫等語。

③、106年8月24日於第一審證述：「我與邱○鑫不熟，看到時都會打招呼，104年1月24日時打電話給邱○鑫，那時候我要跟他要毒品，……當天該通電話就是要問邱○鑫有沒有毒品，就是要他幫我送過來，我們都當面講要多少毒品及多少錢, 當時記得是跟甲○（上訴人）講，因為當時東西是甲○拿給我的，我印象中是這樣，不敢肯定是甲○或邱○鑫拿毒品給我，價金交給甲○」；

「案發當時原本要跟邱○鑫拿咖啡包，可是他當時剛好沒有，而甲○剛好有愷他命」；

「104年1月24日那天打電話給邱○鑫，是要跟邱○鑫拿毒品，不是要向甲○拿毒品」等語。

連○鈞就當日三通電話之通話對象、購買毒品之對象究為上訴人或邱○鑫，以及買賣毒品時邱○鑫有無在場等，其陳述前後不一，亦有瑕疵。

㈤、綜上所述，就攸關上訴人共同販賣毒品罪成立與否之重要事項，邱○鑫、連○鈞之證言均有瑕疵可指，依上說明，自仍應調查其他補強證據，以察其二人之陳述是否與事實相符，並就彼此供證不符之處，說明取捨判斷之理由。

又本件毒品交易係在上訴人所駕駛之車輛內進行、完成，上訴人上開辯解若可採信，其應否擔負幫助販賣罪責，亦待釐清。

原審未予調查究明，即認邱○鑫、連○鈞之證言均具有一貫性、無變遷動搖性、合理性、自然性、整合性、一致性，遽論以共同販賣第三級毒品罪，其採證有違證據法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法。

五、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因上開違背法令有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日