最高法院刑事-TPSM,107,台上,3055,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3055號
上 訴 人 巫秉燊
選任辯護人 高逸軒律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年12月8日第二審判決（106年度侵上訴字第23 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3485 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯攜帶凶器強制性交未遂罪刑及犯剝奪他人行動自由罪刑之判決（均累犯，定應執行有期徒刑4年6月），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

㈠原判決係依憑證人甲女（姓名、住所詳卷）、劉韋良（按原判決理由乙、一㈤載乙女於第一審之證述，經核對係代號00000000100B到庭作證，而偵查卷內有2位證人，1位係上開代號，為甲女之男性友人《即劉韋良》，另1位代號000000000000A，係甲女之姊即乙女，以上見偵查卷第40、41頁，密封卷內代號與姓名對照表，第一審卷第159 頁）之證述，上訴人之部分供述，案發現場床墊受損照片、甲女之診斷證明書、上訴人與甲女間之通訊軟體對話內容截圖、甲女衣褲破損照片、內政部警政署刑事警察局就甲女內衣、胸罩等斑跡鑑定與上訴人DNA-STR 型別相符等證據，說明認定上訴人有上開2 犯行之理由。

並就上訴人否認犯行，辯稱其與甲女有裸睡習慣，案發當天睡醒手肘不小心碰到甲女胸部，甲女生氣發生爭執，因案發前一晚甲女腹痛嚴重，怕她出去會危險才會阻止她外出，並未以手摸甲女下體，沒有要跟甲女發生性行為等語，為不足採，予以指駁。

經核卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

㈡1 、劉韋良於第一審主要係證述其接甲女電話後到醫院所見甲女情形、甲女告知案發經過及其情緒反應，及其帶甲女至派出所備案等情，均係證人親自之經歷之事實，並非傳聞，原判決經調查證據後，採為判決之證據，於法並無不合。

2 、原判決並未以乙女於偵查中之證述為證據，而乙女並未於第一審作證，有第一審卷可稽。

至原判決理由乙、一㈤所載「乙女於原審（第一審）結證稱」、「依上開證人乙女…之證述」，經核係誤載。

原判決既未採乙女證述，則其證述得否為本件證據，已與判斷原判決採證是否違法無關。

3 、原判決已說明甲女之警詢筆錄固未載及遭上訴人強制性交未遂之事，惟甲女於當天確有向警員提及遭上訴人強制性交未遂，因員警表示該部分要由花蓮縣警察局婦幼隊處理，遂於之後至婦幼隊制作此部分之筆錄，為甲女、劉韋良證述在卷（原判決第6、9頁）；

經核此部分論斷，俱有卷內資料可稽，原判決因認難僅以甲女警詢筆錄未有此部分記載而為有利上訴人之認定，合於證據法則。

原審就此既依卷內資料為說明，至縱傳訊制作筆錄之警員就此作證，其可能證述甲女未供及，此證述與原判決上開認定相同，其如證述甲女有供及，反不利上訴人，是自無就此傳訊警員為調查之必要。

4 、甲女不利上訴人之證述，是否可信為屬審判法院之職權。

至警員李志磊、吳佳芬僅係為上訴人製作筆錄者，其等是否製作過程中斷詢問、告知上訴人應為自己辯駁、不應隨甲女起舞等情，均與認定甲女證述之憑信性無關，法院自無庸對此為調查。

㈢上訴意旨就上開㈠原判決說明之事項及以上開㈡各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 沈 揚 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日