最高法院刑事-TPSM,107,台上,3061,20180906,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3061號
上 訴 人 溫○○（真實名字、年籍及地址均詳卷）
選任辯護人 廖年盛律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月12日第二審判決（106 年度侵上訴字第280 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第11482 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於溫○○被訴於民國102 年5 月4 日對於未滿14歲之女子為如原判決事實欄一之㈡所載性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄一之㈡所載）部分：

一、本件原判決認定上訴人溫○○有如其事實欄一之㈡所載時間、地點對於未滿14歲之乙女（民國89年10月生，真實姓名年籍均詳卷）為性交1 次之犯行，因而維持第一審就此部分論上訴人以對於未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑3 年2月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。

二、惟查：證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決雖依憑乙女之證詞，認定上訴人於102 年5 月4 日即上訴人生日之翌日上午，在其住處之乙女房間內對乙女為性交1次之犯行。

惟上訴人於偵查及審理中一再辯稱自102 年4 月29日起至同年5 月10日止因家裡重新裝潢，家中物品暫時堆放在乙女房間，乙女與乙女之母親丙女及乙女之弟溫○幀（以上2 人之真實姓名均詳卷）在裝潢期間均住在乙女阿姨家，伊不可能如乙女所述於102年5月4 日上午某時在乙女房間對乙女為性侵害之行為等語。

而卷查證人即乙女之母丙女於第一審審理時證稱：家裡曾經裝潢兩次，一開始搬進去住時有裝潢1次，住進去以後還有再裝潢1次，大概是3 年前，裝潢期間伊跟乙女及兒子住姊姊家，住了半個月，有一次上訴人生日（5月3日)去KTV唱歌，唱完以後，因為家裡裝潢還沒有整理，還不能睡，就去姊姊家睡覺等語（見第一審卷第51頁反面至第52頁）；

於原審審理時亦稱證：上訴人生日那次家裡的裝潢是蔡先生訂做衣櫥，盧先生刷油漆等語（見原審卷第103 頁反面）。

證人即乙女之弟溫○幀於原審亦證稱：上訴人生日那天家裡在裝潢，裝潢是盧能清及姓「蔡」的羅密歐叔叔做的，上訴人生日那天有去KTV 唱歌，因為家裡在裝潢，我和姊姊及媽媽都去姨媽家睡覺等語（見原審卷第100 頁正反面）。

證人蔡連星於第一審審理時亦證稱：伊裝潢的案件都是太太在幫忙記載，伊僅幫上訴人裝潢1 次，配合伊裝潢的油漆工是盧能清等語（見第一審卷第65頁正反面）。

另證人盧能清於第一審審理時亦證稱：102年5月10日有到上訴人家裡施作油漆工程，因為該處有重新裝潢，所以油漆工程要接續下來（指在木作工程完工後接續施作）等語（見第一審卷第69頁），而卷附盧能清提出其至上訴人住處油漆之施工單據亦記載施工日期為102年5月10日（見第一審卷第78頁）。

則本件丙女所述上訴人生日當晚去KT V唱歌後，因家裡裝潢未完成，與乙女及兒子暫住姊姊家一節，若即係指上訴人102 年之生日慶生活動，則上訴人前揭所辯即非全屬無稽。

究竟丙女、溫○幀、蔡連星及盧能清前揭所述是否可信？盧能清提出在上訴人住處油漆之施工單據是否屬實？若均屬可信，則乙女與母親丙女及弟弟溫○幀於102年5月3 日當天晚上上訴人慶生活動結束後，究竟係返回尚在施工（與上訴人同住）之住家？或暫住乙女阿姨家？上訴人是否確如乙女所指稱於102年5月3日上訴人生日當晚在KTV慶生後，仍與乙女、丙女及溫○幀返回裝潢工程尚未結束之住家中，並於翌日即同年月4 日上午某時，在乙女房間對乙女為如原判決事實欄一之㈡所載之性侵害行為？以上疑點攸關上訴人究竟有無乙女所指該次性侵害犯行之認定，此部分事實尚未臻明瞭，猶有進一步加以探究調查明白之必要。

原審對於上述疑點並未深入調查釐清明白，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨就此部分之指摘，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄一之㈠及㈢所載）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄一之㈠及㈢所載先以手撫摸乙女之胸部，再將其手指頭插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為共2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿14歲之女子為性交共2 罪，各處有期徒刑3年2 月之判決，而駁回上訴人關於上開2 罪在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上開2罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、證人丙女及張夏暖所為不利於伊之證詞，均係聽聞自被害人乙女所述，並非其等親自見聞之事實，均屬傳聞轉述之證詞，自不得作為伊犯罪之證據。

而乙女對於第一次遭上訴人性侵害之時間，究竟係乙女就讀國小四年級上學期之某個假日或國小四年級上學期結束，農曆過年後開學前某個假日，前後所述時間不一；

又乙女雖指稱上訴人第一次對其為性侵害行為之地點係乙女房間下舖床位，惟當時乙女究竟係睡下舖床位或上舖床位，其所述亦與證人溫○幀之證詞不符。

原判決僅憑被害人乙女有瑕疵之指證，復未調查有無其他補強證據，遽認伊有對乙女為本件被訴如原判決事實欄一之㈠及㈢所載對於未滿14歲之女子為性交共2 次之犯行，顯有不當。

⑵、目前實務界對於測謊鑑定報告之證據能力仍存有重大爭議，原審僅憑乙女片面瑕疵之指證，以及內政部警政署刑事警察局對伊不利之測謊鑑定報告作為伊犯罪之證據，同屬可議云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑乙女所為不利於上訴人之指證，佐以乙女之母親丙女於偵查及第一審審理時證稱：伊聽聞乙女邊哭邊訴說其遭上訴人摸胸部及下體時，當時伊很驚訝，詢問上訴人有無此事時，上訴人亦承認此事，並說如果其再犯，其會從12樓跳下來等語，及證人張夏暖於第一審審理時證稱：因乙女曠課，伊與輔導室老師在輔導乙女過程時，乙女透露在國小四年級遭上訴人以手指摸下體，伊請乙女之母親丙女到學校，並在輔導室內由伊及輔導老師與乙女及丙女（針對乙女告知內容）進行會談，談論過程中乙女及丙女均不停掉淚等語，復參酌上訴人經測謊鑑定結果，其否認有用手指插入乙女陰道之陳述，呈不實反應等情，以及乙女與上訴人共同生活多年，上訴人於原審亦供稱乙女係伊從小帶到大等語，且乙女於偵查中即表明希望可以原諒上訴人等語，於第一審審理時仍當庭表示希望可以輕判上訴人，再參以上訴人遭起訴後，乙女除多次與上訴人出遊，復自製名片夾送給上訴人，而表現出迴護上訴人之態度，可見乙女應無誣陷上訴人之動機，因認乙女所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，已詳述其理由，並非單憑乙女之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。

至丙女及張夏暖雖均未親眼目睹上訴人對乙女為性侵害行為之情形，其等轉述聽聞自乙女所陳被上訴人性侵害情形之證詞，該部分固屬傳聞之詞而無證據能力。

惟丙女及張夏暖上開關於乙女邊哭邊訴說遭上訴人性侵害過程之陳述，及上訴人對於丙女詢問之回應態度與內容，均係丙女及張夏暖親身經歷之事實，該部分自非傳聞轉述之詞。

至該部分證詞雖不能直接證明上訴人有對乙女為性交行為之事實，但足以證明乙女將其遭上訴人性侵害之事告知丙女等人時，有哭泣、難過等因回想被性侵害過程之心理創傷反應之情形，以及上訴人在丙女對其質問上情時，除當場承認有性侵害乙女情事外，並表示如果再犯，會從12樓跳下來之情況證據，與本件犯罪事實之認定具有相當關聯性，足以強化乙女對上訴人不利指證之可信性，從而，原判決採用丙女及張夏暖上開非屬傳聞轉述部分之證詞，作為擔保乙女證述憑信性之補強證據，於法並無不合。

上訴意旨謂丙女及張夏暖所為不利於上訴人之陳述均屬傳聞之詞，均不得採為其犯罪之證據，並指摘原審未調查其他補強證據，僅憑乙女片面之指證，遽行認定上訴人犯罪云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、原判決雖採用內政部警政署刑事警察局對上訴人測謊鑑定結果作為本件證據資料之一，但並非據以作為上訴人犯罪之唯一或關鍵證據，而僅係以之作為本件審判上之參考，以強化心證程度而已。

縱除去此項測謊鑑定資料，原判決依憑其他證據資料，亦足資認定上訴人有原判決事實欄一之㈠及㈢所載之犯罪事實，而不影響本件判決結果。

上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指摘，或仍就其有無對乙女為性交行為之單純事實，暨不影響判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其就此2罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日