最高法院刑事-TPSM,107,台上,3071,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3071號
上 訴 人 曾議田
選任辯護人 宋重和律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月29日第二審判決（106 年度上訴字第1662號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第18333 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決：

㈠維持第一審論處上訴人曾議田販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑1 年9 月），又販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑11月），應執行有期徒刑1 年10月，並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載，於民國105 年4 月20日，販賣第二級毒品甲基安非他命予林士結；

以及事實欄一之㈡所載，於同年月25日，販賣甲基安非他命予林士結未遂等犯行之得心證理由（見原判決第2 至3 頁）。

㈢並敘明：①上訴人所犯2 罪均合於自首要件，且於偵審中自白2 次販賣第二級毒品（1 次既遂、1 次未遂）犯行，俱適用刑法第62條、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑、②事實欄一之㈡之販賣第二級毒品未遂部分，另適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，以及③上訴人之辯護人為其辯護稱：上訴人於警詢時已供出毒品來源為綽號「阿光」之馮俊義，並因上訴人之供述而查獲，請依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑乙情，如何認為不可採等旨（見原判決第4 至8 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，尚難率指為違法。

再：

㈠刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

又犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂、同條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂之罪，必須供出所販賣之第二級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有同條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⒈原判決已敘明：上訴人於警詢時雖供稱其販賣之毒品來源係綽號「阿光」之馮俊義等語，然經第一審及原審先後向新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）函詢，經覆以：永和分局移送之馮俊義涉犯毒品條例案件，並未提及馮俊義販賣毒品之對象包括上訴人，且非係因上訴人供述進而查獲，又僅有上訴人之單一指證，並無相關事證可佐，故未將上訴人列為關係人等情。

輔以證人馬揚鈞、張貞勝（均係承辦本案之新北市政府警察局刑事警察大隊員警）於第一審審理時證稱：上訴人固供出馮俊義，且提供馮俊義之相關資料供伊等查緝，然伊等準備聲請「掛線監聽」時，發現馮俊義已遭永和分局監聽中，伊等就配合永和分局調查等語。

因認本案與毒品條例第17條第1項所定要件不符等旨（見原判決第6 至8 頁）；

核與卷內資料相符。

原判決未適用毒品條例第17條第1項規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用不當之違法可言。

⒉且依原判決上開認定，馮俊義遭上訴人供出之前，既已因涉販賣毒品之嫌而經永和分局執行通訊監察中，則無論通訊內容是否有上訴人與馮俊義之買賣毒品對話，客觀上亦無從認為馮俊義係因上訴人之供出而查獲。

何況，原審於審判期日，經原審審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第186 頁）。

原審認上訴人並無毒品條例第17條第1項規定適用乙情之事證已明，未再就此部分另為其他無益之調查，亦無調查證據職責未盡之違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，並依其個人主觀意見，指：①原審未調查永和分局對馮俊義施以通訊監察時，有否發現彼與上訴人間之通話紀錄，以及司法行政機關有否怠惰或明知馮俊義有販賣毒品予上訴人卻未積極偵查之不法，遽認上訴人無毒品條例第17條第1項規定之適用，有證據調查未盡之違失；

②上訴人除自首犯罪，並積極主動配合偵查、供出毒品上游，應已切實悔悟反省，非屬惡性重大之輩，復所販賣毒品數量、金額甚微，對象亦僅1 人，尚無使毒品流布更廣，是侵害社會法秩序非深，堪認其情狀顯可憫恕，且其若入監服刑，恐致年幼子女無人照顧，原審應適用刑法第59條規定酌減其刑而不為適用，仍維持第一審之重刑，有不適用法則及悖離罪責相當原則云云，就原判決已明白論斷之事項及原審量刑職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日