最高法院刑事-TPSM,107,台上,3076,20180815,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3076號
上 訴 人 張嘉詠
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月29日第二審判決（106年度上訴字第1321號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第687號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人張嘉詠有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）予王汶昱、陳詠樺各1 次之犯行，甚為明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品2 罪刑（其中販賣予王汶昱部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均處有期徒刑）及為相關沒收宣告，併定其應執行有期徒刑6 年之判決，駁回其此部分之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認販賣予陳詠樺（即事實欄一之㈡部分）犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠、就販賣予陳詠樺部分，原判決僅憑陳詠樺偵訊及原審審理時前後不一之證述，而卷附通訊監察譯文內容又無雙方交易毒品的種類、數量或金額，於無補強證據之情形下，遽以論罪科刑，有違證據法則。

㈡、就販賣予王汶昱部分（即事實欄一之㈠），上訴人犯罪情節、所得利益及危害程度尚非重大，且坦承犯行，犯後態度良好，目前有正當工作，且家有父母及妻小，原判決維持一審量處有期徒刑2年8月之刑度，顯然過重，未考量犯罪情節是否在客觀上足以引起同情而有情堪憫恕之處，依刑法第59條規定予以酌減其刑，顯與比例原則、罪刑相當原則有違。

四、惟按：

㈠、證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍得予以採信，並非一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

經查：⒈原判決係依憑上訴人所為不利於己之部分供述（坦承於原判決附表〈下稱附表〉所示之民國102年7月23日，與陳詠樺接續以行動電話聯繫，且雙方於嗣後見面，上訴人交付愷他命1 包予陳詠樺之事實），證人陳詠樺於偵訊、第一審及原審審理時之證言，佐以卷附通訊監察書、通訊監察譯文（如附表所示雙方手機102年7月23日所載通訊內容）、第一審勘驗陳詠樺偵訊證述之勘驗筆錄等證據資料，以為論斷。

⒉並說明：觀以前開通訊監察譯文，陳詠樺於102年7月23日下午4 時39分許撥打電話給上訴人，上訴人已在該處7-11便利商店，上訴人再於當日下午5 時32分許回撥電話給陳詠樺，陳詠樺告知人在秀水，要求其等待稍候，一直到當日下午6時26分許才撥打電話通知上訴人已到達現場。

亦即，自當天下午4 時39分許，上訴人就在原地等待陳詠樺，若非出於營利之動機，實難想像其在原地等待長達將近2 小時，故上訴人實有販售愷他命之意圖與動機至明。

另以陳詠樺自偵訊、第一審至原審審理時均證稱：上訴人拿給其愷他命時，其有同時交付（新臺幣，下同）1 千元給上訴人，上訴人也有收下等語，其偵訊筆錄，並經第一審勘驗無誤。

是陳詠樺就購毒細節、過程所證甚為詳盡且前後一致，自非任意憑空杜撰，又與上訴人無仇隙，並均具結後始為上開相同之證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構，自以陳詠樺上開所述當場有交付1 千元現金給上訴人一情為可採。

另以上訴人所辯其因本件量少而未收錢係無償轉讓云云，不但與陳詠樺所稱該次其所拿到之數量可作為20支香菸吸用並非微少不符，且衡以其等2 人並非至親好友，愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，豈有可能耐心等候後而無償給予施用之理；

再上訴人又謂：「如當時有向陳詠樺拿1 千元，也是陳詠樺要我幫他下一次調貨的錢，與本次沒有關係。」

云云，更與情理有違。

至陳詠樺於原審審理時翻異前詞，附和上訴人之辯詞改稱係預付下次代購價金云云，不但與其前所證情節相異，更與毒品交易習慣不符，顯係事後迴護上訴人之詞，不足採信。

因認上訴人上開所辯，均屬無稽，委無足採等情（見原判決第4至6頁）。

俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。

⒊另按販毒為重罪，販毒者為規避通訊監察或查緝，其以電話討論毒品交易之際，未直接言明欲交易毒品名稱、或未明白指出交易毒品數量及價格，販毒者與有意購毒者，均以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號、代稱，傳達毒品之種類、數量、價格內容，甚或依先前交易默契，於購毒者電話中表明需求時，告知販毒者有無時間、或可否見面，縱完全未提及毒品數量、價格，雙方亦足知悉依前例為交易合致，乃事理之常，苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據。

原判決認定上訴人有販賣愷他命予陳詠樺之犯行，係以陳詠樺所為不利於上訴人之證詞及上述證據資料，作為上訴人上揭部分自白之補強證據，並以該補強證據與該部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑證人之單一證言，或上訴人之部分自白，即為其不利之認定，亦難認有何未依採證法則或理由不備之違法情事。

原判決另以愷他命為政府嚴格查緝之違禁物，量微價高，販賣行為屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格通常較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

依前揭上訴人自承其販賣予王汶昱係賺到差價可以免費施用愷他命等情，再酌以其有向陳詠樺收取金錢之意思表示及具體作為，而認上訴人確具營利之意圖，並無違誤。

此部分上訴意旨，係截取證人供證之片斷，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條之酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明就上訴人所犯各次販賣第三級毒品罪，衡以立法目的及販賣愷他命對社會之危害，認為其犯罪情狀並無情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要（見原判決第8 頁），並說明第一審以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持之理由，均屬裁量權之適法行使，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

五、經核上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日