最高法院刑事-TPSM,107,台上,3083,20180815,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3083號
上 訴 人 吳証評
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國106年12月14日第二審判決（106年度上訴字第1886號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度毒偵字第1091號、104年度偵字第6875、6876號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人吳証評有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載同時持有第一級毒品海洛因（淨重未達10公克）及第二級毒品甲基安非他命、大麻純質淨重20公克以上，並同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行，及事實欄二所載未經許可，同時非法持有改造手槍、子彈之犯行，均甚為明確，因而維持第一審依吸收犯、想像競合犯關係，分別從一重論處持有第二級毒品純質淨重20公克以上及非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍各1 罪刑，併為相關沒收宣告及就有期徒刑部分定應執行有期徒刑3 年10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯罪事實）。

三、上訴意旨略以：本件係警方未持搜索票，強行搶走上訴人身上鑰匙，自行開啟房門入內搜索，嗣又於房間內發現車輛鑰匙，自行至停車處搜索車輛，搜索完畢後始讓上訴人簽立自願受搜索同意書，故警方搜索、扣押程序不合法，所搜得之槍枝及毒品應無證據能力，原判決據為論罪之依據，自有違誤云云。

四、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。

亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育及智慮程度等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性。

經查原判決已說明：本件上訴人因案遭通緝，依證人即承辦員警許庭芳、侯信宇之證詞及上訴人之供詞，警員係因情資而前往上訴人住處查緝，經核對身分後確定其即係通緝犯，而實施拘捕，並為防止逃亡而壓制上訴人，且為保護員警人身安全與防止上訴人湮滅罪證，即對其身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，自無不當。

另證人許庭芳、侯信宇、林建銘均證稱當時係上訴人持鑰匙開門讓其等進入屋內，經上訴人簽立自願受搜索同意書後，始進行屋內搜索，俟搜到毒品後，上訴人始供出小客車內尚有槍枝等語，上訴人亦自承員警於屋內搜索扣到毒品後，其主動告知其小客車內還有槍、毒等情。

足見本件員警係經上訴人簽立自願受搜索同意書後，始進行搜索，上訴人並主動告知其使用之小客車內有槍枝、毒品，且帶同員警到地下室停車場之小客車內取出扣案槍、彈、毒品。

倘本件警察係未得上訴人同意而違法搜索，則警察於屋內搜索扣得毒品後，衡諸常情，上訴人斷不可能再主動告知上情，並帶同前往查扣其小客車內之槍枝、毒品。

又苟若警察未得同意而違法搜索，上訴人自無於檢察官偵查階段不為主張，遲至起訴後於第一審準備程序始行主張之理。

因認本件員警於上訴人簽立自願受搜索同意書後，始在其居處及小客車執行搜索，經搜索取得之前揭毒品、槍、彈、吸食器等物均有證據能力等旨（見原判決第5 至12頁）。

此乃原審採證認事職權之適法行使，不能指摘為違法。

何況上訴人於偵訊及原審審理時，仍為自白認罪之供述，並主張槍、彈部分係自首，自不容在事實審法院酌其坦承犯行之態度，取得較輕之刑罰後，翻異前供，抗辯違法搜索卻又主張係自首，求其僥倖。

上訴意旨仍執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

五、經核上訴意旨，或係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，泛詞指摘為違法，自不能認係適法之第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日