最高法院刑事-TPSM,107,台上,3085,20180824,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3085號
上 訴 人 江榮樹
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國106 年12月19日第二審判決（106 年度上訴字第141 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第7034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表二編號4 所示填製不實部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人江榮樹上訴意旨略稱：其於民國100 年11月間因癌症住院後，即未與同案被告劉臻亞聯絡。

劉臻亞於同年12月27日設立、經營捷誼實業有限公司（下稱捷誼公司），並於101 年1 、2 月間，開立如原判決附表二編號4 所示之9 張發票（銷售額計新臺幣10,824,000元），其不知情亦未參與等情，業經劉臻亞到庭證述在卷。

原判決未盡調查能事，亦未說明其理由，率認其與劉臻亞為共同正犯，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表二編號4 所示填製不實部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯如原判決附表二編號4 所示填製不實（想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪）罪刑及沒收等。

就填製不實罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：江榮樹與劉臻亞共同基於幫助他人逃漏稅捐與製作不實會計憑證之犯意聯絡，由劉臻亞開立如原判決附表二編號4 所示之不實發票，幫助捷誼公司逃漏營業稅。

2 人為共同正犯；

其否認犯罪之辯解，不足採信；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查上訴人未敘明本案有何證據未調查，且其與原審之辯護人於106 年11月28日原審審判期日亦未聲請調查證據（見原審卷第293 頁背面、294 頁），自難謂原判決有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

上訴人所犯，與上述填製不實罪部分有想像競合犯關係之稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪部分，原判決是維持第一審論以幫助他人逃漏稅捐罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前揭說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

貳、原判決附表二編號2 、3 、5 至10、附表四所示填製不實部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人因犯如原判決附表二編號2 、3、5 至10、附表四所示填製不實罪（想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪），不服原審判決，於107 年1 月2 日提起上訴，就填製不實罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

二、上訴人所犯，與上述填製不實罪部分有想像競合犯關係之稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人逃漏稅捐罪部分，原判決是維持第一審論以幫助他人逃漏稅捐罪之判決，核屬修正前刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依上揭說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日