最高法院刑事-TPSM,107,台上,3090,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3090號
上 訴 人 林宏銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年12月28日第二審判決（106 年度上訴字第3046號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第1821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人林宏銘有如原判決事實欄所記載之施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯施用第一級毒品（累犯，想像競合犯施用第二級毒品罪）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、依刑事訴訟法第158條之4 規定，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力的認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

本件警察對上訴人採集尿液之強制處分措施，屬違法發動及違法取得。

請綜合判斷上訴人在被捕當時所處情狀，是否可能被迫而非志願性同意？原判決片面認定本件採驗尿液合法，而認定上訴人有施用第一、二級毒品犯行，其認事用法確有違誤。

㈡、原判決認定上訴人在警詢、偵查及審理時均坦承犯行，也有悔意，然卻未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。

本件上訴人供述之證明力較為薄弱，且有自首犯罪，並已悔改惡習，其犯罪情狀顯可憫恕，科以法定最低度刑實猶嫌過重，請准予依刑法第59條規定再減輕其刑等語。

四、惟查：㈠事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合卷內證據，已足為本件事實之認定，且原審於審判期日，審判長問：「尚有證據請求調查？」上訴人答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第81頁）。

則原審未就此為其他無益之調查，並非調查未盡。

上訴人於上訴法律審之本院，猶再主張其被捕當時所處情狀，並非志願性同意採驗尿液，原判決自不得逕認其有施用第一、二級毒品犯行云云，此部分顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，上訴意旨㈠並非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審業已審酌相關犯罪情狀，並於判決內敘明上訴人本案所犯之罪如何無刑法第59條規定之適用（見原判決第5 至6 頁），經核並無不合。

上訴意旨㈡復就適用刑法第59條與否而為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢依上所述，本件上訴難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且經第一、二審判決均認定成立犯罪，自不得上訴於第三審法院，則其想像競合之上開重罪部分，上訴既不合法，而無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日