最高法院刑事-TPSM,107,台上,3109,20180830,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3109號
上 訴 人 李丞恩



選任辯護人 陳彥廷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第2403號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第13320 、13321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李丞恩有如其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予古智和、何洪洋之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年6 月，及諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、證人古智和於警詢、偵查及第一審審理中所為之證詞，除前後不一外，其所證述之內容亦非明確而有瑕疵，乃原判決一方面認古智和所為不利於伊之證詞為可信，並以伊與古智和間之通訊監察錄音譯文作為補強證據，據以認定伊有販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行；

但另方面卻又認古智和所為不利於伊之證詞因具有前述瑕疵而不可信，並以伊與楊淑琴間之通訊監察錄音譯文並未有毒品交易內容為由，而就伊被訴如原判決附表編號1 、2 所載販賣甲基安非他命予古智和及楊淑琴共2 次部分，均為伊無罪之諭知，其採證標準不一，殊有欠當。

㈡、依古智和於警詢時證稱：……伊是與何洪洋一起購買毒品，由何洪洋購得毒品後，伊再去找何洪洋拿伊應（分）得部分等語以觀，伊若有被訴如原判決事實欄所載販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行，亦有可能係由何洪洋出面向伊購買甲基安非他命；

且古智和於警詢時回答民國102 年5 月1 日電話通訊監察錄音譯文時，亦未表示當日係由其出面購買毒品再與何洪洋平分，可見古智和所稱由何洪洋出面購毒再與其平分之合資購毒模式，係其2 人合資購毒之一貫作法，並不僅限於其等102 年4 月間合資購毒所採方法，故本次同年5 月1 日之合資購毒亦有可能係採上述合資購毒模式，自不能謂古智和前揭於警詢時所述係由何洪洋出面購買毒品後再平分之合資購毒模式與本件伊被訴販賣甲基安非他命予古智和、何洪洋無關。

又依古智和所述，可見其與何洪洋合資購毒有2 種不同之模式（由古智和或何洪洋出面購毒而不同），惟其於第一審又陳稱其與何洪洋合資購買毒品之次數僅有1 次，既然合資購毒僅有1 次，豈有可能有2 種不同之合資購毒模式，可見其所述有重大矛盾，難以採信。

乃原判決竟謂古智和上開於警詢時所為關於其與何洪洋合資購毒模式之證詞，與伊被訴如原判決事實欄所載即於102 年5 月1 日販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行無涉，而予以切割，並據此認為古智和之證述並無重大矛盾，而採為伊犯罪之證據，亦有可議。

㈢、原判決引用證人何洪洋所為之證詞，據以認定伊有販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行，但證人何洪洋所為之證詞，或稱不認識上訴人，不知古智和向何人購毒，或不記得購毒之數量、次數及價格云云，其內容空泛模糊，不足以佐證古智和所為不利於伊之證詞為可信。

又原判決引用伊與古智和間之通訊監察錄音譯文，其內容亦無為毒品交易之交談內容，亦不能作為古智和所為不利於伊證詞之補強證據，原判決遽引用古智和所為不利於伊之證詞，據以認定伊有本件被訴於102 年5 月1 日販賣甲基安非他命予古智和、何洪洋之犯行，尚有未洽。

㈣、本件原審未先行準備程序，以整理本案相關爭點，即逕為審判程序，其所踐行之訴訟程序不當。

㈤、依原審勘驗古智和警詢錄音光碟結果，古智和於警詢時因毒癮發作而有頭暈或打瞌睡等精神不濟之情形，原判決就上開勘驗結果未加以審酌，並說明其為如何斟酌取捨之理由，遽為不利於伊之認定，同有未合云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行，已說明上訴人前揭犯行業據古智和於偵查及第一審審理中證述甚詳，核與證人何洪洋於偵查及第一審審理時所為其曾與古智和合資向他人購買毒品之證詞相符。

另參酌古智和證稱：伊係與何洪洋合資，由伊出面向上訴人購買甲基安非他命等語，亦核與上訴人與古智和間之通訊監察錄音譯文，內載上訴人稱：「問你朋友是否順便幫他帶下去呢？」古智和答稱：「順便幫他帶下來，沒有關係，他電話沒有接。

」上訴人稱：「好」等語相符以觀，堪認古智和所為不利於上訴人之證詞應屬可信。

對於古智和前後未盡一致之陳述，以及何洪洋所為不盡明確之證詞，並已說明其為如何斟酌取捨以形成心證之理由，並認上情並不能推翻古智和、何洪洋所為不利於上訴人之證述，而改為有利於上訴人之論斷等情綦詳（見原判決第2 頁倒數第9 行至第5 頁第10行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

又原判決認定上訴人有如其事實欄所載販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行，其所依憑之證據及理由，與其論斷本件尚不能證明上訴人有被訴如原判決附表編號1 、2 所載販賣甲基安非他命及海洛因予古智和、楊淑琴部分犯行之理由未盡相同，且二者相關之通訊監察錄音譯文內容亦屬有異，前者略有交易或交付毒品之相關暗語（例如「是否順便幫他帶下去」、「順便幫他帶下來」等），後者則僅有相互確認會面地點之內容（見原判決附表編號1 、2 「通訊監察譯文內容」），並無交易或交付毒品之相關暗語，從而原判決採用前者作為上訴人犯罪之佐證，而認為後者尚不足以資為上訴人販賣毒品之佐證，其取捨證據於法尚無不合。

上訴意旨執此指摘原判決採證標準不一云云，依上述說明，顯屬誤會，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之犯行，於其理由內引用古智和於第一審審理時證稱：曾經和何洪洋合資就是這次（即原判決事實欄所載於102 年5 月1 日交易毒品部分），一人出一半，看多少錢，確實是向上訴人購買，有交錢給上訴人等語，以及何洪洋於偵查時證稱：……確定（於102 年間）有和古智和向他人合資購毒一事，而印象中當時甲基安非他命1 兩約（新臺幣，下同）4 、5 萬元，因此一人一半2 萬多元是有可能的價錢，由古智和聯絡上游，拿到東西兩個人再平分等語，作為認定上訴人有販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋之證據，已說明本件係古智和與何洪洋合資，由古智和出面向上訴人購買甲基安非他命後，再將之平分予何洪洋等情甚詳。

縱認原判決對於古智和於第一審審理時證稱「（問：你方（才）稱你只有（跟何洪洋）合資購買過1 次，就是跟上訴人買，但你先前於警詢又稱是由何洪洋購得毒品後，你再去找何洪洋拿，有何意見？）我也不知道，我搞混了」等語，何以不能採為有利於上訴人之論斷，其所說明之理由未臻詳細而略有微疵（見原判決第3 頁第14至22行），然原判決以古智和所述關於其與何洪洋合資向上訴人購買甲基安非他命之主要事實尚屬一致而採為上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。

是原判決前揭微疵尚不影響於本件判決之結果。

上訴意旨㈡執此不影響於判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第273條第1項規定，法院得於第1 次審判期日前行準備程序，處理有關該項各款所定之事項。

此項規定（即行準備程序）之目的在釐清法院審判之範圍，便於被告防禦權之行使，瞭解被告及代理人、辯護人是否為認罪之答辯，對案件及證據之重要爭點及調查證據之意見，並其他與審判有關之事項，先為處理，以期審判期日之訴訟程序能密集、順暢進行。

至於是否行準備程序，事實審法院有依據具體個案情節斟酌裁量之權。

本件如原判決事實欄所載即上訴人販賣甲基安非他命予古智和及何洪洋部分，除犯罪事實單純外，所關涉之證據資料亦屬非多，且第一審就相關證據資料並已詳為調查，原審認無再行準備程序之必要，因而未再定期進行準備程序，而直接定期進行審判程序，係屬原審裁量權之適法行使，核與上開規定之意旨無違，自不能任意指摘原審所踐行之訴訟程序違法。

上訴意旨指稱原審未先行準備程序，遽即進行審判程序，所踐行之訴訟程序不當云云，依上述說明，係屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決既已說明古智和於警詢時之陳述為無證據能力，而未採為本件論罪之證據（見原判決第1 頁倒數第1 行至第2 頁第6 行），則原審就其於審判期日勘驗古智和警詢光碟之結果（見原審卷第140 至145 頁），自無庸在判決中為無益之說明。

上訴意旨謂古智和於警詢時因毒癮發作而有精神不濟之情形，而據以指摘原判決未就原審勘驗古智和警詢錄音光碟結果加以審酌，並說明其為如何斟酌取捨之理由為不當云云，依上述說明，同屬誤解，而非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日