最高法院刑事-TPSM,107,台上,3196,20180830,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3196號
上 訴 人 呂念恩



選任辯護人 黃于珊律師
上 訴 人 張承志




上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月24日第二審判決（107 年度原上訴字第18號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第30053、22992、25422號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人呂念恩、張承志有其事實欄所載與呂念祖（業於第一審判刑確定）、邱愷恩、謝丞凱（其2 人業經原審判刑確定）參與李尚達、李秋樺（其2 人另行偵辦）等3 人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手、把風、匯總之分工，共同將其等於便利商店傳真機收取由詐欺集團所偽造之公文書交予受騙民眾，詐騙民眾交付帳戶存摺、提款卡等方式，再以臨櫃取款或由自動付款設備取得款項後匯總交予上手李尚達、李秋樺，並以各次詐欺金額5%、3%作為報酬之犯行，因而撤銷第一審關於呂念恩、張承志部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論上訴人2 人以共同加重詐欺罪（呂念恩7 罪、張承志8 罪），呂念恩、張承志各定應執行刑為有期徒刑5年6月、5年8月，並均為相關沒收之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、呂念恩上訴意旨略稱：呂念恩與共犯邱愷恩均犯7 罪，惟邱愷恩係累犯，且除於現場把風外，亦擔任取款車手，所分得之報酬（5%），亦較呂念恩之報酬（3%）為高，然原審竟判處呂念恩有期徒刑共13年，應執行有期徒刑5年6月，卻對應依累犯加重之邱愷恩僅判處有期徒刑12年9 月，亦定與呂念恩相同之執行刑，顯有違罪刑相當原則，而有判決適用法則不當之違法云云。

三、張承志上訴意旨略以：邱愷恩係累犯，卻判決比其他共犯之刑責為低，已有不當。

又張承志於原審有當庭交付現金新臺幣（下同）1 萬元予陳飛達，已與其他同案共犯僅口頭上和解而未交付現金有別，於刑責上應予差別區辨云云。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又共同正犯間並非必須科以同一之刑，法院為各該刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。

本件原判決已說明以上訴人 2人之責任為基礎，審酌其等與其他共犯各別參與之行為態樣、各次犯行詐取之金額及所得之報酬，是否有與被害人等和解之犯後態度，其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，具體審酌刑法第57條所列各款事項，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，為科刑輕重標準之綜合考量而予以量刑，並均依法定應執行之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴人2 人指摘原判決量刑過重，而有不符比例、罪責相當原則之違法，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法。

五、綜上，上訴人2 人之上訴，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

至上訴人2人所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，既均經第一、二審為有罪判決，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件。

而前開得上訴第三審之罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於此輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 吳 進 發
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日