最高法院刑事-TPSM,107,台上,3200,20190328,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3200號
上 訴 人 廖順益


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年11月7 日第二審判決（106 年度侵上訴字第14號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第17978 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人廖順益有其事實欄所載利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會，為強制猥褻之犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處加重強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠本件案發時僅A 女及上訴人在計程車內，證人傅志華、陳靖貽、警員薛茂權並不在現場，該3 人證述之內容均係聽聞 A女轉述而來，非個人親自體驗，屬傳聞證據或推測之詞，無證據能力。

原判決僅憑A 女有瑕疵與矛盾之證述，別無補強證據，遽論上訴人犯罪，適用證據法則有誤。

㈡上訴人於原審請求將A 女送測謊鑑定，原審未予調查；

且上訴人之計程車內裝平滑，A 女右膝蓋之擦傷，非上訴人與 A女在計程車內拉扯所致，原審未調查A 女之傷勢成因，認定上訴人違反A 女之意願強制猥褻，均有調查未盡之違誤云云。

三、惟查：㈠證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。

又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人未將A 女依指示載返住處，而係轉往新北市三重區重陽橋河堤無人處等不利於己之供述，佐以證人A 女之證述，證人傅志華、陳靖貽、薛茂權在案發前、後與A 女接觸時見聞事實之證述，及卷附上訴人所使用行動電話雙向通聯紀錄、新北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、LINE通訊軟體對話紀錄等證據資料，相互勾稽，參酌印證，判斷足以積極擔保A 女指訴確具相當真實性，得資為認定上訴人有利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會，對A 女為強制猥褻犯行之補強證據，並非僅以A 女之證述作為唯一判斷依據，上訴人此部分指摘，與卷內資料不符。

原判決並說明：①因證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎。

本件細譯A 女於警詢、檢察官訊問及第一審審理時證述內容，就上訴人有無對其親吻、有無以生殖器隔著內褲摩擦A 女外陰部等情節，雖有些許不符之處，然A 女於第一審審理時陳稱：審理中因為時間太久我忘記了，應該是警詢時距離案發時間點比較近，以警詢時的證述為準等語（見第一審卷第109 頁）。

且A 女係於案發當日即報警處理並驗傷，隨即於案發後2 日接受警方詢問，此時記憶正值深刻，則A 女於案發後1 年多始至第一審為交互詰問，自有相當可能因時間久遠而致其就案發細節記憶模糊，此亦與常情無違，自不得據此認A 女之陳述些許不一，即認A 女證述內容全然不可採信。

況A 女係因搭乘上訴人所駕駛計程車而結識上訴人，2 人於案發前並無怨隙，亦無車資糾紛，更未談及上訴人家庭、資產等情形，A 女並無藉此訴訟索取鉅額賠償以誣陷上訴人之動機，參以A 女就當日搭車過程、因酒醉意識不清、上訴人如何未經同意且違反其意願而以生殖器摩擦其外陰部等有關加重強制猥褻之重要基本事實，均能具體詳述，倘非親身經歷，實難為如此詳盡之陳述，足徵證人A 女所為之指訴內容，應非無稽（見原判決第7 至12頁），說明A 女證述可採之理由。

②警員薛茂權之證詞在說明其處理本案時，與上訴人、A 女接觸之情形。

證人傅志華、陳靖貽係就其等案發前後與A 女相處情況、A 女聯繫上訴人前往搭載之經過、A 女案發當時之酒醉狀態、A 女於案發後告知本案發生經過之時間、神情及情緒反應等部分所為之證述，均係就其等親身經歷之事實而為陳述（見原判決第14至15頁）。

係證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。

原判決參酌上開證據所為論斷與證據法則無違，並已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核無違反證據法則之違誤。

上訴意旨仍指A 女之證詞前後不一，且乏補強，證人傅志華、陳靖貽、薛茂權之證詞為傳聞證據，本件認定事實有誤云云，係對原判決已明白敘明之事項，及證據取捨、事實認定之職權行使，徒憑己意，妄加指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈡刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

而測謊屬鑑定之一種，本質上在檢測人體血壓、呼吸、心跳及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人之陳述是否真實，惟受限於受測者臨場之心理、生理及當時外在之狀況，鑑定結果難免有出入，受測者有無說謊與其受測時之生理反應變化，並非均有必然絕對之因果關係，故各國實務上對於測謊之據證能力或有完全予以排除者。

我國刑事訴訟法並無強制測謊之規定；

測謊之證據能力如何，亦無明文。

實務上測謊如具備一定嚴格條件，雖不完全排除其證據能力，但僅認得作為供述證據是否可採之參考，不得採為論罪之單一或重要證據。

故測謊與否，事實審法院本可依案件具體調查情形判斷，非當事人聲請即應施予測謊。

原判決依卷內各項證據調查之結果，認上訴人之犯行明確，予以論科，已敘明其證據及理由，且說明A 女證詞可採之理由，而毋庸送測謊鑑定（見原判決第18頁）。

另就A 女右膝蓋之擦傷，說明傅志華於第一審審理時已證述，A 女案發前並無此傷等語，佐徵A 女於第一審證述以右腳踢踹上訴人而至受傷等語，認定上訴人係違反A 女意願而為猥褻行為之犯行明確（見原判決第12頁）。

且於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人等均答稱：「沒有」（見原審卷第 248頁），即已表示無其他證據需要調查，原審就此未再行調查，難謂有上訴意旨所述應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈢至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日