最高法院刑事-TPSM,107,台上,3225,20180830,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3225號
上 訴 人 黃智鴻
選任辯護人 林志輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月26日第二審判決（106年度上訴字第2676號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第23155號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃智鴻上訴意旨略稱：

㈠、我於民國105 年11月1日凌晨3時許，為供自己施用，而到綽號叫「捨不得」女子（下稱「捨不得」）的住處，購得摻有非列管毒品卡西酮成分的奶茶4包、咖啡1包及含有第三級毒品愷他命成分的跳跳糖5 包後，持之步行至臺北市○○區○○路000號「統一便利超商」（下稱系爭超商）前時，見1名男子站在該處，我看了他一眼，該名男子竟上前盯著我手中的物品看，並詢問「多少錢」，我尚來不及反應，該名男子就將一把紙鈔硬塞到我的手中，且抓住我的手臂，我見情況不對，便用力掙脫後奔逃，隨即被該男子及另2 名男子追及逮捕，此時我才知道，該3 名男子均係新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）的辦案員警，嗣後我在該分局偵查隊接受詢問時，員警卻要我承認與我原不認識、綽號叫「穩穩的過」的女子（下稱「穩穩的過」），共同販賣前開毒品之不實犯行，我就拒絕製作筆錄，後來因該承辦員警林永承允諾，會將我因本案遭扣押的手機還給我，並表示如我能配合其所教的話作為供述，法院將會從輕發落，我才配合製作有與「穩穩的過」共同販賣前揭毒品的不實筆錄，隨後在檢察官偵訊時，我又為相同之供述，但嗣因本案經檢察官提起公訴後，該支手機仍未發還給我，我認為受騙上當，才向第一審法院供出實情。

乃原判決在本案尚未查獲相關共犯之前，即遽認我與「穩穩的過」就前述販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，卻未說明所憑的依據，自有判決理由不備之違誤。

㈡、我在原審已具狀請求，命警方提出查獲本案時的現場錄影或錄音光碟及「穩穩的過」的照片，並查明「穩穩的過」的姓名、年籍，以供法院勘驗、傳喚，俾查明我是否有與「穩穩的過」共同販賣毒品。

原審嗣雖發函及以電話向蘆洲分局調查上情，卻未在審判期日將其調查的結果，提示給我表示意見；

另原審於審判期日，亦未將其調查取得之「各級管制藥品範圍及種類」規定、卡西酮相關文獻資料及扣押物品，向我提示或告以要旨，尚嫌證據調查職責未盡。

㈢、我的Apple廠牌手機及SIM卡，併經警方扣押，原判決對各該扣押物，並未諭知沒收或發還，於法即有未當。

㈣、原判決認定愷他命既係第三級毒品，又屬藥事法規定之偽藥，且我欲將愷他命販賣予他人未遂，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪外，同時亦構成藥事法第83條第1項、第4項之販賣偽藥未遂罪，為1犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」的法理，優先適用前開毒品危害防制條例規定處斷，但原審於審判期日並未告知我亦涉有上揭藥事法罪嫌，顯已違反告知義務。

㈤、原判決既認定我所欲販賣的奶茶包及咖啡包，均經驗出屬卡西酮類（Cathinones）的N-Ethylpentylone成分，另依卷附行政院公告的「各級管制藥品範圍及種類」規定，卡西酮為第二級管制藥品，原判決卻未對前述奶茶包、咖啡包宣告沒收，亦難認為妥當云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：⑴依第一審勘驗上訴人之警詢錄音、錄影光碟所製作的筆錄，顯示上訴人在警詢時，員警是以一問一答的方式進行詢問，且上訴人應答甚為流暢，有時會有短暫的沉默，或指出員警製作筆錄的錯處，亦無員警提示資料予上訴人，要求上訴人依該資料內容回答，或配合警方所教的話作為供述等情形，並可聽見員警打字的聲音等情，足見並非由員警事先製成該筆錄，再讓上訴人照稿朗讀，而具有任意性；

另參酌上訴人於原審時，供稱：扣案的手機是二手貨，我是以新臺幣（下同）5 千元購得，該手機內並無足以珍惜的資料等語，及證人（警員）林永承、廖維恩於第一審中，復均否認曾承諾交還扣案手機予上訴人，暨上訴人已成年，具有相當社會知識、生活經驗及利害權衡的能力，豈會僅因員警告以，若自白販賣毒品，將來會歸還僅值5 千元之二手手機，即輕易承認重罪，而配合警方作出不利於己之不實供述？故堪認上訴人辯稱：因員警承諾將扣押手機還給我，並表示如能配合其所教的話作為供述，法院會從輕發落，我才配合警員製作不實筆錄云云，洵不足採信。

⑵依憑上訴人於警詢、偵查及原審中之白白，員警林永承、廖維恩於偵查及第一審中的證詞，佐以卷附蘆洲分局的扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、林永承與「穩穩的過」間的「微信」通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片、該「微信」交談譯文、員警職務報告等資料，暨扣案的跳跳糖、奶茶包、咖啡包等證物，已足認定上訴人有與「穩穩的過」共同意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「穩穩的過」先於105年10月31日晚間8時許，以暱稱「穩穩的過」，在「微信」的「北部可廣告」聊天室內，傳送「微笑舒服奶茶」、「小紅貓舒服開心咖啡」、「新出現1 個大讚ㄍㄧㄥ到不行唷。

跳跳糖」等文字訊息，欲向瀏覽該聊天室的不特定潛在買家，推銷販售含有愷他命成分的跳跳糖及摻有非列管毒品卡西酮成分的奶茶包、咖啡包，嗣員警林永承於同年11月1日凌晨2時許執行網路巡邏勤務時，見狀即佯在該聊天室，與「穩穩的過」以私訊語音及文字訊息交談，雙方議定每包跳跳糖、奶茶包的售價，分別為6百元、5百元，及欲交易跳跳糖5包、奶茶包4包、咖啡包1包，總價5千元，並約定於同日稍晚，在系爭超商內交易，「穩穩的過」旋將該交易資訊轉告適在身旁的上訴人，並推由上訴人於同日凌晨3 時許，獨自攜帶前開跳跳糖、奶茶包、咖啡包，前往系爭超商欲與林永承交易，惟在上訴人出示手持的上開跳跳糖等物，並拿取林永承手中的5 千元現金，而著手販賣前述毒品時，因察覺有異，即行逃離現場之犯行；

上訴人嗣雖諉稱：我係於案發日向「捨不得」購買前開跳跳糖等毒品，以供我自行施用，但我於購得後，在途經系爭超商前，就被員警強塞5千元後，予以逮捕，我未與「穩穩的過」共同販賣該毒品云云，然其就如何與「捨不得」接洽及於向「捨不得」購買該毒品時，有無當場清點數量等情節，卻前後供述不一，復與其前開自白相齟齬，所辯自無足採。

⑶依上所述，上訴人既明知「穩穩的過」欲販賣前揭毒品，猶受「穩穩的過」之委託，為其交付毒品，並收取價金，足認上訴人已參與本案販賣第三級毒品之構成要件行為，其與「穩穩的過」就該犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⑷依卷附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書載示，扣案的咖啡包1包及奶茶包4包，均僅驗出目前尚未列管而為卡西酮類（Cathinones）之N-Ethylpentylone成分，及咖啡因，既非屬毒品，又非供本案犯罪所用之物，亦無其他法定應沒收的事由，檢察官復未聲請沒收，爰不予宣告沒收等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈢、㈤，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，並應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第47條、第288條之1第1項、第288條之2分別定有明文。

原審前雖向蘆洲分局函索警方查獲本案時的現場錄影或錄音光碟，及請查明有無「穩穩的過」的姓名、年籍及照片等情，惟嗣據該分局答覆稱：因當時事發緊急，故無錄影等語，並僅檢送現場照片及職務報告等影本，有各該原審函、公務電話查詢紀錄表及蘆洲分局函送的照片、職務報告等在卷可稽。

而原審於審判期日，已由審判長將前開原審函、公務電話查詢紀錄表及蘆洲分局函送資料，暨卷附扣押物品目錄表、照片、收據等，提示並告以要旨，給予上訴人及其辯護人充分辯論各該證據證明力的機會，有審判程序筆錄可稽（見原審卷第125至148頁、第159 頁正、反面），尚無上訴意旨㈡關於此部分所指證據調查職責未盡之違失。

原審審判長於審判期日，雖未併將卷存「各級管制藥品範圍及種類」規定及卡西酮等相關文獻資料，向上訴人及其辯護人提示並告以要旨，依法進行調查程序，然原審並未採取此部分資料作為上訴人論罪的依據，顯然於判決結果無影響，則參照刑事訴訟法第380條規定的法理，亦難執為適法的第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）的犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據與辯論。

稽諸原審審判程序筆錄記載，審判長已對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名，詳如起訴書及第一審判決書所載（見原審卷第158 頁）；

而第一審判決理由已說明：愷他命為毒品危害防制條例所列管的第三級毒品，亦為藥事法所規定的偽藥，而將愷他命販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，同時亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為1犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」的法理，擇一處斷；

經比較後，販賣第三級毒品罪之法定刑，較販賣偽藥罪為重，是本件上訴人販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用前開毒品危害防制條例之規定處斷等情（見該判決書第16、17頁），故原審審判長顯已告知上訴人併涉犯有上揭藥事法之罪嫌。

上訴意旨㈣所指，即非確實依據卷內資料執為指摘的合法第三審上訴理由。

㈣、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法的第三審上訴理由。

綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日