最高法院刑事-TPSM,107,台上,3227,20180919,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3227號
上 訴 人 葉燕琴



阮麗味


共 同
選任辯護人 林宜君律師
蔡宜庭律師
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月4日第二審判決（106年度上易字第2237號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第24992、29596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審撤銷第一審諭知上訴人葉燕琴、阮麗味無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重均論處共同意圖營利聚眾賭博罪刑（葉燕琴累犯）。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人等有其事實欄所載之聚眾賭博罪等犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

就上訴人等否認犯罪之所辯，如何不足採信，證人鄭滄淮不利於上訴人等之證言如何堪以採憑，嗣後改為有利於上訴人等之證言如何不能採納等，俱於理由內予以指駁、說明。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、上訴意旨略以：上訴人等未犯罪，證人鄭滄淮之證言前後矛盾，且與事實不符，扣案證物不足以證明上訴人等有經營賭場，無從排除上訴人等之辯解確屬實在之可能性，原審未加審酌，僅以概括之詞臆測，即行論罪，有不適用法則、適用不當、判決理由不備與矛盾之違法云云，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日