最高法院刑事-TPSM,107,台上,326,20180307,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第326號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官吳文忠
上 訴 人
即 被 告 張文齊
選任辯護人 侯傑中律師
張子特律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月19日第二審判決（106年度侵上訴字第4號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第2478號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載對於未滿14歲之甲女（民國91年11月生，姓名年籍詳卷，於被告行為時之102 年1月至7月間為未滿14歲之女子）性交2 次之犯行明確，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改判論被告以對於未滿14歲之女子為性交共2罪，每罪各處有期徒刑5年，併定其應執行有期徒刑8年6月。

已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨：㈠檢察官上訴略稱：1.本案係甲女（因其家庭事由）被安置後，由諮商師心理輔導時，始無意間探知甲女遭被告性侵之事，且甲女在第一時間由社工人員輔導會談時，即明白說出被告要甲女與其做愛，不然被告就要傷害甲女最好的朋友；

其後甲女於偵查中及第一審亦為大致相同之證稱。

可見甲女確實有表達不願意，被告應屬違反甲女意願下與甲女性交。

原判決僅憑臆測，未有任何證據足資佐證，亦未依職權調查、證實，或請檢察官表示意見，或補充調查事實之有無，遽以：甲女於104年5月14日接受南投縣埔里鎮○○國民小學性別平等教育委員會（下稱性平會）調查及甲女於104年5月20日警詢時之所述，並佐以甲女於第一審證稱被告要求性交時有跟伊說如果伊不跟被告發生性行為，被告會沒辦法永遠待在伊身邊應屬真實等情，即認：甲女上開偵審之證述，經不起其於上開該校性平會調查紀錄及警詢筆錄所為陳述之彈劾，而不足採信。

不但與卷證內所知證據資料相違，亦不足以保護受侵害之甲女，且與國際法保護幼童之法學趨勢不合，而有證據調查未盡及判決不適用法則之違法。

2.證人即甲女同學彭○○於偵查中證稱：甲女曾經於小學五年級上課時，跟伊說「我與甲○○有上床，甲女後來就一副快哭的樣子」等語。

證人即甲女同學袁○○於偵查中證稱：甲女跟伊提過與被告發生性關係的事，甲女跟伊說的時候有點難過等語、於第一審證稱：甲女曾在學校跟伊講過1 次與被告發生性關係的事，甲女說是被告逼她的，當時甲女在講的時候很難過，有哭泣等語。

綜合彭○○、袁○○之證述，甲女陳述與被告發生性關係之事出現難過、哭泣等情緒反應，核與一般遭受性侵害之人所產生驚恐、畏懼、情緒低落、哭泣等反應相符，亦足以佐證、補強甲女上開證述內容即被告違反甲女意願而為性交之真實性。

參諸甲女第一時間在毫無干擾情況向社工人員之陳述被逼迫，顯與彭○○、袁○○所述甲女難過、哭泣等態度證據相符合。

若係甲女同意或樂意與被告性交，焉有上述難過、哭泣等情緒。

綜合上述吾人客觀之生活經驗，老師、同學、社工人員皆證述甲女不會說謊之習性，及偵查、審理中甲女之證述，實不容有甲女係同意或未違反意願與被告性交之認定。

是原判決遽認被告係得甲女同意而性交，顯與上述已查明之證據相悖離，其判決即有理由矛盾之違背法令。

㈡被告上訴略稱：1.證人即甲女之胞兄B 男於性平會調查程序、偵查及第一審等3次所為之陳、證述完全不一致，依罪疑唯輕原則，應以B男於性平會程序中陳稱為準，即無法證明被告涉犯事實欄一（一）之犯行；

縱使以B 男於104年6月30日偵查程序證稱：被告從B 男敲門至開門沒有很久云云，既未有花費許多時間，又如何馬上著裝，完全沒有事情發生？且倘如甲女證稱係於性行為快完成時，B 男亦應聽聞性交呻吟聲，或是甲女發出之聲音，然B 男亦未聽聞，則此應不符合經驗法則甚明；

再於第一審交互詰問時，並未調閱性平會之相關程序紀錄，亦未就性平會紀錄等事詰問B 男。

至原審時，雖有調取性平會之相關程序紀錄，惟經被告提出B男上開3次陳述中存有互為矛盾之抗辯，原審法院亦未就此再次傳喚B 男以釐清真相，即以B男3次完全不一致之供述作為判決依據，此對於被告利益有重大關係之事項，未予調查，自有調查未盡之違背法令。

2.甲女陳稱曾遭其父親性侵害，又稱其並無與他人發生性行為，顯然已有供述上之矛盾，且甲女已進行安置作業，可認定甲女父親已受司法調查進行審理，原審自應調取甲女父親於法院中之審判紀錄以及相關資料，以查甲女所述遭其父性侵之事，是否有致甲女處女膜受損之情，而不應逕以104年5月20日埔基醫療財團法人埔里基督教醫院驗傷診斷書（下稱系爭診斷書）即認定甲女處女膜受損係因被告之故，並逕以「縱使甲女父親確有對甲女為性侵害、性騷擾或其他家庭暴力犯行，亦無從採為甲○○有利之認定」，而置有利於被告之證據未予調查，自有應調查之證據而未予調查之違背法令。

3.甲女於第一審法院證稱「（問：前次開庭時有聽過兩段錄音，在錄音之前甲○○是否就對你為性交行為？）那時候還沒有」，再參酌錄音檔勘驗筆錄，錄音檔係於102年6月26日錄製，則本件犯罪事實之時間為102年1月至102年7月間，顯然與甲女所供稱之事實完全不同，即於102 年6月26日錄音前2人未發生性行為，被告何以會構成本案罪嫌？原判決未就此節有任何說明，顯然有判決不備理由之違誤。

縱使原審法院對該錄製錄音檔之時間認尚有疑義，亦可由錄音檔之電腦檔案中而得知該2 段錄音內容之翻攝畫面，是否為該日期，然原審法院並未當庭勘驗該電腦錄音檔之內容，以確認該錄音檔之錄製時間，即恣意認定錄音檔之時間均為被告所述，顯然亦有未盡調查職責之違背法令。

4.原審法院於進行本案審理時，並未調取社工人員與甲女間當時之答詢筆錄，或相關紀錄或資料，則甲女於當時是如何「突然」說出本案之相關事實？又為何進行甲女之心理輔導時，突然會說出本案之相關事實？是否僅為甲女本身所虛構之事實？抑或甲女是否有於紀錄中詳述為何會有此過程之經過？自有調閱本案甲女與諮商師間之相關紀錄資料，或傳喚諮商師到庭作證以釐清本案具體事實，原審就此顯然有應調查而未調查之違背法令。

5.第一審判決以被告涉犯加重強制性交二罪，判處被告各有期徒刑8 年，原審改以對於未滿14歲之女子為性交，各判處有期徒刑5 年，可見法院對於被告是否違反甲女意願之部分，量定之刑期相差3年。

但對照刑法第222條第1項第2款之法定本刑為7年以上有期徒刑，刑法第227條之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，從刑法法定刑關於對未滿14歲之人為性交時，所為之手段是否為合意或是違反其意願，最低本刑之差異為4年。

因此如第一審以違反甲女意願而判處被告8年之量刑妥適者，第二審改以不違反甲女意願而為量刑，則在相關條件均相同之情況下，至少應該依照最低本刑之差距4年，作為減輕刑度之基準，但原審量刑時，僅減輕3 年，即有違反量刑相當原則及裁量權濫用之違法。

四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

查：1.原判決依憑甲女之證述，佐以B 男、C 女即甲女之祖母等人之證述及彭○○、袁○○等人關於其等親自經歷事實之證言暨系爭診斷書等證據資料，經綜合判斷，認被告有其事實欄所載對未滿14歲之甲女為性交之犯行，並從上述證據相互勾稽、判斷，足以擔保甲女指訴確具相當真實性，得資為認定被告本件犯行之補強證據（見原判決第5 至15頁）。

經核原審以上所為事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，乃結合數個直接、間接證據作為綜合之判斷、歸納及依經驗、論理法則衡情度理，所為之認定，從形式觀察，亦未違背客觀存在之經驗、論理等證據法則。

2.原判決先依憑甲女之證述，因而認定：被告曾於甲女就讀國小四年級上學期時，先以簡訊告白說喜歡甲女，待甲女允為女友後，被告始在甲女家中與之性交等情（見原判決第7至8頁），嗣再予敘明：性侵害之被害人就其被性侵時，究被告有經其同意或違反其意願而為之，往往礙於顏面，難以啟齒，無法平實表白，致陳述有部分前後不符，甚有所歧異，乃情理之常，法院自應仔細推敲，慎為認定，對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得採信。

甲女於104年6月4日偵訊時固證稱9次與被告發生性行為均係被告以傷害其比較親近的同學來脅迫伊，均違反其意願；

於原審中除證稱被告這8、9次用其下體插入其陰道時，伊就一直掙扎，但被告力氣太大，伊掙扎不開外，並證述被告跟伊說如果伊不跟被告發生性行為，被告會沒辦法永遠待在伊身邊，或是說被告會去看伊最好的朋友是誰，然後去虐待他，伊不怕被告離開伊身邊，只是怕被告會傷害到同學；

伊是真的不願意與被告發生性行為（見第一審卷一第109頁反面至110頁反面）；

然當第一審審判長詢以：「上開證述與被告性行為過程，被告除了聲稱要傷害你最好的朋友外，有無以肢體壓制或控制妳的身體？」時，甲女答稱：「沒有」（見第一審卷一第116頁反面）。

此與甲女先前於第一審所證稱被告與其性交時，伊就一直掙扎，但被告力氣太大，伊掙扎不開已有未合；

且甲女於第一審所證稱被告要求性交時有跟伊說如果伊不跟被告發生性行為，被告會沒辦法永遠待在伊身邊一情雖為偵查中所未證述，然由甲女於104年5月14日該校性平會調查紀錄中所陳：「（你還記得第一次和張老師在家中發生性行為是如何發生的嗎？）不記得」、「（是誰先開始的？）兩個都有」、「（回到四年級，你覺得張老師除了是你的老師，還有什麼關係？）互相喜歡」、「（所以你覺得你跟張老師可以定義為男女朋友？）是」、「（你剛才有提及跟老師發生不該發生的事就是性行為嗎？）是」、「（那是如何發生的呢？）是他提出的」、「（你記得時間嗎？第幾次去你家時？）不記得，是第二次來我家時發生的」、「（他如何說？）他說我們來做愛好不好」、「（你確定嗎？你如何回答他的？）確定，我跟他說不要」、「（那他怎麼說？）他說如果我不答應他，我就不是他的女朋友」、「（那你的反應呢？）那時我就很不爽」、「（後來呢？）第三次他來我家時，我就說好，但是只能一次」、「（老師怎麼知道你房間在哪？）哥哥叫我帶他去」、「（進去後有關門上鎖嗎？誰做的？）老師關門上鎖的」、「（你的感覺呢？）感覺想說他想要幹嘛？」、「（老師跟你說什麼？）老師說如果你不跟我做愛，你就不是我女朋友」、「（那你如何回答？）就說好」、「（他有碰你嗎？）他有從後面抱我」、「（你有掙扎嗎？）我沒有說話」、「（之後你怎麼回答他？）我跟他說我答應你嘛，就這樣」、「（你們那一天就發生性關係了，在你的房間發生的？）對」、「（什麼叫做發生性關係，你知道嗎？）知道」（見性平會第103001號案104年5月14日調查紀錄第3至8頁）觀之，甲女對於被告第二次到其家所為性交之要求，既可因被告所言「你不跟我做愛，你就不是我女朋友」感覺很不爽而拒絕被告之要求，足認甲女仍有自主之空間，當被告第三次到其家時，雖再以該語告稱，甲女縱為維繫與被告為男女朋友關係而勉強答應，仍難認為有違反其意願，況其與被告性交時乃沒有說話，且未言有掙扎之情；

至於該次性平會調查經中場休息後，甲女雖又推翻前言改稱被告有威脅伊稱「如果我不跟他做愛的話，他就有可能傷害我最要好的朋友」（見同次調查紀錄第8至9頁），然由當日尚有甲女之母陪同調查以觀，甲女不免於中場休息時受外境之影響，始有前後陳述唐突之情。

再由甲女於104年5月20日警詢時雖仍稱：「（甲○○是如何找妳發生第1 次性行為的？）甲○○到我家，然後跟我說，要我跟他作愛，不然他就要傷害我最好的朋友」（見警卷第9 頁），然隨後當警續問：「妳第1 次與甲○○發生性行為，他是否有經過妳的同意？他是如何進到妳的房間內的？」時，甲女答稱：「應該是有，是甲○○叫我帶他進去的」（見警卷第10頁）；

並參酌甲女於第一審證稱被告要求性交時有跟伊說如果伊不跟被告發生性行為，被告會沒辦法永遠待在伊身邊一情，為真實可信，則甲女或因此認係被告以此脅迫伊為性交而感不爽，但此乃被告要甲女是否答應性交及能否續為男女朋友之交往做選擇，並非脅迫甲女或違反甲女意願性交。

雖甲女於偵審中難以啟齒其有同意之情，致另證稱被告每次對伊性交時，伊有一直掙扎，但被告力氣太大，伊掙扎不開或被告有以傷害其最要好之同學或朋友脅迫伊，違反其意願而發生性行為等之證詞，然此等證詞，原審既認經不起其於上開該校性平會調查紀錄及警詢筆錄所為陳述之彈劾，尚難採信等旨（見原判決第9 至11頁），核屬事實審法院本於經驗法則，以被告與甲女於性交前已為男女朋友後，嗣以上開甲女於性平會、警詢中及第一審所述各情，作為彈核甲女證述關於其有掙扎但無法掙扎及遭脅迫等語，無法採信，乃斟酌卷內資料，為合理之比較，並非僅憑臆測或無任何證據可佐之情況下所為之採擷證據，亦無與卷內證據相違等情形；

再者，檢察官於原審審判期日經審判長詢以對於上開彈劾證據有無意見及尚有證據請求調查？亦答以：沒有意見，同意作為本案證據及沒有證據調查等語（見原審卷第90至第91頁正面），對該彈劾證據已表示沒有意見且表示沒有證據請求調查，原審因而未予調查，並無檢察官上訴意旨所指未予檢察官表示意見及調查未盡之情形。

3.彭○○、袁○○於偵審中證述因甲女提及與被告性交而有害羞並眼眶紅紅及有點難過、哭泣等情，乃作為證明對甲女於與被告性交後所產生之影響，或以之推論甲女陳述當時之心理狀態或認知，實已等同其等2 人陳述其所目睹甲女當時之情況，自得為補強證據。

惟補強之範圍為何，仍應依具體個案而定，就本案而言，袁○○除證述上情外，並於偵查中證稱：「（問：你有問甲女為什麼難過？）因為甲女跟甲○○發生性關係。」

等語（見104 年度偵字第2478號偵查卷第32頁），可見甲女於經歷與被告性交之事，足使其於提及與被告之事時，已然會有上開心理反應及影響，在無其他或有可與之相結合同為補強證據之情況下，尚難以彭○○、袁○○曾目賭甲女於提及上情時有眼眶紅、難過甚至哭泣等情，即遽論被告係以違反甲女意願之方式與之性交。

故而，原判決結合B男、C女等人之證述及彭○○、袁○○上開親自見聞，因而認被告與甲女性交未違反甲女之意願，並無檢察官上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。

㈡同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

又刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

再本院為法律審，審核下級審法院裁判有無違背法令，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。

查：1.原判決就B男部分，係採擷其於104年6月30日偵查中及105年8月3日第一審之證述（見原判決第12至13頁2.部分），並敘明：①B男就有關被告於102年1月至同年7月間某假日，曾至甲女當時之住處，並與甲女一同進入該住處之某房間內，嗣B 男察覺有異，至被告與甲女同在之甲女房間敲門，被告遂自該房間走出而與B 男發生肢體衝突等情所為之證述，核與證人甲女指述相符；

②B 男就其敲門那次係何房間，在第一審所證稱在父母的房間雖與其在偵查中所證稱在甲女房間有異，然由其於第一審中就所證細節時稱忘記及其非當事人以觀，因時間日久而逐漸淡忘乃事理之常，自以其於偵查中所證為可採。

且孩童對於時間之久暫本只有粗略概念，尚難要求說出精確數字。

B男於105年8月3日第一審中已證稱因被告跟甲女在房間裡面待了很久，伊覺得怪怪的才去敲門，但待了多久不記得了，核與其於104年6月30日偵查中所證稱被告每次跟甲女在房間待很久，伊在客廳看電視會看約一小時，及甲女前所證稱那次是性行為快要完的時候，B 男來敲門等語，悉相符合等旨，就B 男證述不一致之處已有交代，固未論敘B 男於系爭性平會處理程序中之陳述，惟乃其採證認事之職權行使並不違背證據法則，況B 男於系爭性平會中之陳述並不具證據能力，且被告（含辯護人）於原審亦未聲請再傳喚B 男，原審因而未予傳喚，自無被告上訴意旨所指有調查未盡及違背證據法則等情形。

2.原判決已敘明，甲女雖確曾於偵查中證稱：因為伊父親有亂摸伊的腿及胸部，伊才會到社工安排的地方住等語，然甲女父親究有無對其為性侵害或其他家庭暴力之行為，與被告有無對甲女為性交行為本屬二事，無從採為被告有利之認定（見原判決第16頁）。

再者，關於甲女父親部分，甲女於偵查中已證述其父親對其性侵部分，為猥褻其腿及胸部，並未涉及性交，核與卷存之南投家暴中心第2 類兒童少年保護案件調查報告案情陳述1.案主受父親性猥褻而由縣府進行安置等語相符（見警卷外放證物袋）。

是甲女稱並無與他人（指被告以外之人）發生性行為等語，在供述上並無矛盾，且此部分依甲女之陳證及卷附資料並無甲女父親有對甲女為性交行為之證據，且被告（含辯護人）於原審亦未聲請調取此部分之相關資料，原審因而未予調取，亦無被告上訴意旨所指調查未盡之情形。

3.原判決已敘明，被告雖提出上開其所錄製2 段錄音檔之光碟並自稱是102年6月26日所錄，然對話中之「102年6月25日」、「102年6月26日」均由被告所自陳，經質之甲女既證稱不記得該對話之時間且無印象，又檢察官所起訴之本案被告二次犯行確實發生在甲女四年級下學期，被告仍是其老師時無誤，則被告之辯護人仍以被告所自陳之上開日期質疑甲女之證詞要屬無據等旨（見原判決第17頁）；

再被告所自陳之上述日期，仍在甲女證述及檢察官起訴之範圍，而被告（含辯護人）於原審並未聲請釐清該錄音檔之錄製時間，事後於本院始再行主張，自非適法。

4.本件係甲女因目睹家庭暴力及受其父猥褻而由南投縣政府進行安置，於安置機構之諮商時間將被告所犯上情告知諮商師，經諮商師通報南投縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心，復經該中心社工訪視甲女後報警處理等情，有卷附之性侵害犯罪事件通報表及南投家暴中心第2 類兒童少年保護案件調查報告各1 紙（見警卷外放證物袋）可稽，並非無所依憑，或有所不明；

再被告於原審並未聲請調取甲女與社工人員或諮商師間之相關談話紀錄資料，及傳喚諮商師到庭作證等各情；

復於審判期日經審判長詢問被告（含辯護人）尚有何證據請求調查時，被告及其辯護人均答稱：「沒有」等語（見原審卷第91頁），嗣於本院始再主張原審應調取上開資料或傳訊諮商師，以釐清本案具體事實云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決審酌被告身為代課教師，與被害人間為師生關係，應知被害人心智仍在發展中，竟利用少女情懷，加以指染，惡性非淺、被告此前未有犯罪科刑紀錄之素行狀況及犯罪後未賠償被害人之態度等一切情狀，量處如原判決主文第二項所示之刑，並定其應執行有期徒刑8年6月。

其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，而執為第三審上訴之合法理由。

五、經核檢察官及被告上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項及事實審法院量刑職權之適法行使任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。

本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日