最高法院刑事-TPSM,107,台上,3317,20180913,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3317號
上 訴 人 江金順
選任辯護人 陳欽賢律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年11月21日第二審判決（104 年度侵上訴字第19號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署101年度偵字第30042號、102年度偵字第16756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載對未滿14歲之被害人甲女為加重強制猥褻犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當判決部分，改判仍論以上訴人犯加重強制猥褻罪刑。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）甲女於警詢、偵查中及第一審之證述，前後不同互有矛盾，並無證明力。

其中於民國101 年10月21日在新北市政府警察局新莊分局之陳述，經臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，認其就有關遭上訴人不當性接觸之證詞可信度低，且該筆錄所載內容和錄音譯文未盡相同，此部分應無證據能力。

另甲女之母Α女證述，係聽聞自被害人所述，屬傳聞證據，亦無證據能力。

（二）上訴人並無於共同被告林Ｏ秋離開浴室拿衣服之短短幾分鐘內完成猥褻並射精之犯行。

原判決以甲女及Α女之證述認定上訴人本件犯行，其判斷自悖於經驗法則而違背法令。

（三）上訴人長期服用心率不整藥物，可能影響測謊正確性，故內政部警政署刑事警察局103年4月21日刑鑑字第00000000242號測謊鑑定結果，應無證明力。

（四）國立臺灣大學醫學院附設醫院106年9月4 日鑑定報告載稱，甲女於第一審審理時陳述日常居家生活與父母相處互動內容及非誘導性問話回應性質之證詞內容之可信度較高，其他部分之證詞內容有可信度低或審慎存疑之處。

原審不予採信，亦未說明不採信之理由，其判決有不備理由之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人甲女之證詞、上訴人供承案發當晚確有與甲女一同裸體在浴缸內洗澡等語，並以Α女、林Ｏ秋之證述，及內政部警政署刑事警察局103年4月21日刑鑑字第00000000000 號測謊鑑定結果資為補強證據，復說明甲女於案發時為年僅4 歲之稚齡兒童，其所指之情若非確係親身經歷，實非所得自行創造、想像、虛擬超乎一般幼童日常慣行及生活經驗之變態事實，所述與常情無違。

因而認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證認事違背證據法則之違法。

（二）「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；

後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。

故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題。

亦即有證據能力，非必有證據證明力；

而僅爭執證據之證明力，亦難謂係否定其證據能力。

又證人之陳述有部分前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其對基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。

且證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。

必以證人證述內容係轉述第三人所陳述之內容，始依傳聞法則定其證據能力之有無。

經查，原判決已說明甲女對於上訴人對之猥褻之次數、方式，於警詢時之陳述與第一審審理時迭有不符之處，於案發時尚未滿5 歲，且案發後翌日即至警局製作筆錄，當時記憶單純、清晰，並在Α女及社工陪同下自由陳述，其程序之合法性及任意性均足確保，詢問者之提問均簡短扼要並無暗示，綜合警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境，認甲女於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，而有證據能力。

另以該警詢錄音光碟，已據檢察官於偵查中勘驗屬實，復經原審提示調查，逕以該勘驗筆錄所載之內容為準，即無上訴意旨指摘筆錄所載內容與譯文未盡相同而無證據能力之違法。

且查，Α女於檢察官偵訊中所證述：「10月20日當天被害人回家她跟我說她看到阿伯（按即上訴人）雞雞，我覺得很奇怪，…，隔天早上起床時，被害人很開心的告訴我說有去摸阿伯雞雞，我才很驚訝，我趕快跟我先生說這件事，我先生打電話給他朋友，他朋友叫我們打給社工處理，我問社工才知道這種情形不正常」（見第 30042號偵卷第37、38頁），及於第一審審理時證述：「一直到101 年10月20日我去接甲女時，甲女跟我說她有看到阿伯的雞雞，我嚇了一跳，…，隔天早上甲女就跟我還有我先生說她有去摸阿伯的雞雞，我才知道事情有問題」等語（見第一審卷一第110 頁反面）。

核其所述，係在接甲女回家後，因觀察甲女一再提及她有看到及有去摸上訴人雞雞乙節，而感到奇怪、有問題等不尋常之異狀等事實，乃係其本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述，並非傳聞之詞。

原判決採納甲女警詢時之陳述及Α女於偵查、第一審之證詞，憑以認定上訴人有猥褻甲女之行為，要與證據法則無違。

（三）上訴人前經第一審送請內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，原審於審判期日向上訴人及其原審之選任辯護人提示該鑑定報告並告以要旨詢以有無意見及詢以尚有何證據請求調查，均未爭執其因長期服用藥物致可能影響鑑定結果。

而本院為法律審，上訴人於本院方執此爭執鑑定報告之證明力，自非依據卷內資料而為適法之指摘。

（四）原判決理由已詳予說明甲女於警詢及第一審證述時，並未每次均接受誘導而為附和之回答，於受訊問中亦有出現「否定誘導者之誘導結果」之情形；

再就上開筆錄內容觀之，詢（訊）問者之提問均簡短而扼要，提問者並無暗示應如何回答之情形，於警詢時更提供偵訊娃娃輔助甲女以親身經歷之情境及動作回答，此為喚醒其記憶所必要，自難否認甲女全部證言之可信性（見原判決理由欄貳、一、㈥），因認國立臺灣大學醫學院附設醫院2 次鑑定意見書之結論，無從為上訴人有利之認定。

其並無上訴意旨所指判決不備理由之情事。

（五）其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項重為爭執，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，均難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日