最高法院刑事-TPSM,107,台上,3336,20181128,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3336號
上 訴 人 洪永義


選任辯護人 高進發律師
上 訴 人 林志樺（原名林進發）



選任辯護人 談虎律師
姜萍律師
曾至楷律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月14日第二審更審判決（105年度金上重更㈡字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第8993、11993 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人洪永義、林志樺以共同犯證券交易法第171條第2項之高買證券罪，各處有期徒刑7 年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並就上訴人2 人否認犯罪所辯僅係單純借款提供資金及證券帳戶，並無共同操縱炒作股價之犯意聯絡或行為分擔各語，均非可採，已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說明。

三、經查：

(一)刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。

財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）依該中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7條，對櫃檯買賣市場（俗稱店頭市場）交易實施監視制度。

依相關作業要點等規定，櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對該市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。

而其依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵。

而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。

至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。

本件卷附櫃買中心所提出文件及分析意見書等文書，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，再經由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷，並經櫃買中心交易部組長蔡明錕於第一審審理中以證人身分到庭具結作證並受詰問，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，自應允許其具有證據能力。

是原審認上開分析意見書有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。

又原判決理由另敘明證人蔡明錕於第一審審理中已到庭具結證稱：伊現職櫃買中心交易部組長，本案法務部調查局臺北市調查處卷宗第2頁以下櫃買中心民國94年5月3 日函，係櫃買中心製作，承辦人蔡美惠已在94年8 月間離職。

櫃買中心要公布注意交易資訊，係依照櫃買中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點規定，因為交易有符合該作業要點第4條第1項所列各款情形之一者就要公布，由櫃買中心製作交易分析意見。

係就行為人於查核期間之事實分析，再經由嚴謹及充分之討論，並衡酌投資人客觀行為及其他情形判斷，是否涉及違法，尚應由檢察機關調查，再由法院認定等語甚明（見原判決第8頁），參以證人蔡明錕於98年2月11日在第一審到庭具結作證時，於檢察官請審判長提示上開櫃買中心94年5月3日函及所檢附93年8月2日至93年12月31日翔昇電子股份有限公司（下稱翔昇公司）股票之交易意見分析書暨93年8月至94年2月間融券賣出及融券買進該股票之相關資料1 份後，詰問其對本案是否有了解時，已證稱：「這我有看過。」

等語（見第一審卷三第96頁反面），且洪永義之選任辯護人於反詰問完畢後，審判長詢問：「有無另行傳喚已離職之劉弟勇及蔡美惠之必要？」時，亦答稱：「沒有必要，我們同意捨棄。」

（見第一審卷三第100 頁反面）；

其後證人蔡明錕於99年6 月11日仍再次於第一審到庭具結作證（見第一審卷四第237 頁反面以下），足認證人蔡明錕係本於櫃買中心交易部組長身分參與製作上開交易分析意見及到庭具結作證，上訴意旨仍主張證人蔡明錕非親身見聞本件各筆交易經過之實際承辦人，其證詞及卷附櫃買中心所提出之交易分析意見等文書不具有證據能力，不得作為判罪依據云云，要屬誤解，自無足取。

(二)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定洪永義與陳鴻仙（已於105年3 月5日死亡，經第一審法院判決公訴不受理在案）自93年8月間起，林志樺自93年9月間起提供資金加入，至93年12月31日止，共同基於操縱翔昇公司股票股價之犯意聯絡，使用原判決附表（下稱附表）一所示林志樺等17人之證券帳戶，以連續高價買入炒作股票、相對成交等操縱行為，操縱翔昇公司股票之價格如下：①93年8月2日等78個營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之20以上；

②93年8 月26日等33個營業日，連續以漲停板價、高於當時成交價之價格委託買進，以跌停板價、低於當時成交價之價格委託賣出該公司股票（見附表二之一）；

③93年8月23 日等40個營業日，在尾盤以漲停價格委託買進該公司股票（見附表二之二）；

④93年11月26日、30日、93年12月3 日、14日為附表三所示相對成交，造成翔昇公司股票交易活絡之表象；

⑤93年12月24日、27日、29日、30日等營業日連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價等，對於成交價格有明顯之影響（見附表四）。

上開操縱行為致翔昇公司股票之股價，於查核期間（93年8月2日至93年12月31日），自每股新臺幣（下同）9.85元上漲至34.50元，漲幅達250.25 ％，高低差幅為258.38％，明顯悖離同期間同類股指數漲幅17.18％及大盤指數漲幅12.08％，且此時翔昇公司營運有獲利衰退情形，股價上漲顯與公司營運基本面不合，其股價上漲顯非市場機制而係人為操縱，而有影響翔昇公司股票之市場價格及交易秩序。

其等上開操縱行為，已實現獲利金額為-（即虧損）24,302,665元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅7,159,999 元後，獲利即犯罪所得金額為244,734,504 元等情。

所為論斷，有卷存事證足憑，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，經核於法並無不合。

(三)證券交易法第155條第1項第4款，於95年修正前原規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，並無以有影響市場價格或秩序之虞為要件之規定，但股票市場買低賣高以求利，是上開行為仍應以其行為因而有影響市場價格或市場秩序之虞為要件。

故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反該規定，構成同法第155條第1項第4款之高買或低賣證券違法炒作罪。

而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；

所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。

是行為人連續多次之拉抬及壓低交易價格行為，自應予以綜合觀察。

且行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。

另證券交易法第155條第1項第5款規定意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而「相對成交」之行為，如有違反即依同法第171條第1項第1款之相關規定處罰，即所謂之「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係禁止行為人以製造交易活絡假象之操縱手法操縱股價，與其買賣之價格未必有絕對關係。

此與同條項第4款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，市場稱之為「炒作股價」條款不同。

而「相對成交」的行為，又稱為「沖洗買賣」，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人的名義，或借用人頭戶的他人名義開設二個以上不同的帳戶，利用這些帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出的買賣行為，實際上並無移轉證券所有權之行為。

「相對成交」之行為之所以禁止，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，易使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。

又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。

而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。

蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證券交易所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利。

原判決已敘明如何認定上訴人2 人與陳鴻仙共同基於操縱翔昇公司股票股價之犯意聯絡，使用附表一所示之證券帳戶，以連續高價買入及相對成交操縱翔昇公司股票股價之行為，並詳為剖析如何判斷：翔昇公司股票有於查核期間即93年8月2日至93年12月31日異常上漲（見原判決第16至17頁之理由欄貳、一、㈡、1.所述）；

上訴人2 人與陳鴻仙有於查核期間以附表一所示之上訴人2 人及其他人頭帳戶共17人證券帳戶買賣翔昇公司股票之情事（見原判決第17至20頁之理由欄貳、一、㈡、2.所述）；

上訴人2 人有以前揭證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱翔昇公司股票股價之行為（見原判決第20至25頁之理由欄貳、一、㈡、3.所述）各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。

核其論斷，並無認定事實未憑證據之情形，適用法律亦無違誤，並無上訴意旨所指採證違法或理由欠備、矛盾等違法情形。

上訴意旨仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

(四)共同正犯之成立，有以共同犯意實行犯罪構成要件之行為者；

有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者；

亦有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實行犯罪之行為者。

而共同正犯之意思聯絡不以事前有所謀議為限，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；

且共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；

故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。

原判決已說明如何推論上訴人2 人與陳鴻仙間以附表一所示林志樺等17人之證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱翔昇公司股票股價之行為，何以具有行為分擔與犯意聯絡之之依據及理由（見原判決第25至31頁之理由欄貳、一、㈡、4.所述）。

所為論斷，有卷存事證足憑，並無上訴意旨所指採證違法、判決理由欠備、矛盾等違法情形。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張及辯解，再事爭執其等僅係單純借款提供資金及證券帳戶予陳鴻仙買賣股票，並無與陳鴻仙共同違法炒作操縱翔昇公司股價之犯意聯絡或行為分擔云云，尚屬無據，殊非合法之第三審上訴理由。

(五)關於犯罪所得之計算，原判決已說明：參酌現行證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法意旨及議案關係文書所載內容，可推認該條規定之精神，係將行為人應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」部分，為其實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；

而「財產上利益部分」，則為其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以其買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；

若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以其賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。

進而，行為人之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。

又按不法炒作之犯罪行為，若其買進與賣出之數量相符時，固應以二者之股價差額乘以買進或賣出股（單位）數計算其犯罪所得，至若炒作期間行為人買進股（單位）數大於賣出股（單位）數（俗稱買超）致二者數量不同時，本諸證券交易法規範不法炒作行為係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算之標準，是就買超部分雖於查核期間尚未賣出，惟依前所述，就買超股數部分應以查核期間之末日收盤價為計算基礎，計算其不法所得。

本案經第一審函請櫃買中心就93年8月20日至93年12月31 日該段查核期間，上訴人2 人及陳鴻仙共同以連續高價買入、相對成交等方式操縱翔昇公司股票犯罪計算其犯罪所得，經櫃買中心依據：①分析期間行為人買賣股數相等時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數計算獲利。

②分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以賣出股數。

未實現獲利：以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數。

③分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進股數。

未實現獲利：以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數。

本案係「買超」，櫃買中心依上開②之計算方式，計算於93年8月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,302,665元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅7,159,999元，合計獲利金額為244,734,504元，有櫃買中心99年4月16日證櫃交字第0990007673號函所附之附件一證券帳戶交易明細存卷可佐，並經證人即櫃買中心交易組組長蔡明錕於第一審證述明確，上訴人2人與陳鴻仙共同犯罪所得金額逾1億元以上，堪以認定，洪永義辯稱櫃買中心顯有重複計算云云，無非卸責之詞，不足採信之理由（見原判決第31至34頁之理由欄貳、一、㈡、6.所述）。

按非法交易之股票未必於當日隨即處分完畢，亦會因其持股時間長短而影響犯罪所得之認定，故原判決依犯罪行為延續之起訖期間，作為計算不法所得之時間斷點等旨，核屬事實審採證、認事之適法職權行使，無違法可言。

上訴意旨就此再事爭論，仍非上訴第三審之合法理由。

(六)量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。

而刑事妥速審判法第7條係刑法關於量刑部分之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。

又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1；

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。

所稱2分之1或3分之2，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑2分之1，如同時有免除其刑之規定者，則以減至3分之2為限，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至2分之1或3分之2，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。

原審經審酌本件自繫屬第一審之日（95年3月14日）起已逾8年而未能審結，其訴訟程序之延滯尚非可歸責於上訴人2 人之事由，衡以本案相關之會計憑證、文書證據數量龐大，事實之認定複雜，然法院審理已逾8 年未能判決確定，仍屬過久，堪認已侵害上訴人2 人受迅速審判之權利，情節重大，均有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定酌量減輕其刑，於理由內已就個案整體綜合評價為說明，並以上訴人2 人之責任為基礎，說明審酌其等為牟私益，共同以炒作股價、相對成交行為而操縱翔昇公司股票股價，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，造成翔昇公司股價悖離市場機制及公司基本面，並斟酌洪永義參與上開操縱行為可能使一般投資大眾蒙受損失，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、犯罪手段、時間、所得，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年，既未逾越法定刑度或濫用權限，並無違法可言。

洪永義上訴意旨徒憑己見，就此原審量刑職權之適法行使任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。

四、其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使及枝節事項，憑持己見，任意指摘，難謂已符合法定第三審之上訴要件。

本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日