最高法院刑事-TPSM,107,台上,3339,20180927,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3339號
上 訴 人 童本享




選任辯護人 蘇文俊律師
上 訴 人 蔡康雋


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3 月1 日第二審判決（107 年度上訴字第127 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第21060 、21062 、29055 號，105 年度少連偵字第242 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○、乙○○分別有原判決事實欄（下稱事實欄）至所載違反毒品危害防制條例、違反藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第三級毒品部分科刑之判決，改判仍論處乙○○犯販賣第三級毒品罪刑；

並維持第一審論處甲○○犯轉讓偽藥罪刑，以及犯如原判決附表（下稱附表）編號⒈至⒎所示販賣第三級毒品7 罪刑之判決，駁回甲○○該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就甲○○、乙○○否認相關犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決認定甲○○、乙○○有轉讓偽藥愷他命、販賣毒品愷他命各犯行，係綜合甲○○、乙○○部分供（證）詞，乙○○並坦認有販賣毒品愷他命予少年翁○凱之事實，證人謝育庭、蔡侑霖、少年童○庭、翁○凱（真實姓名年籍均詳卷）之證詞，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷謝育庭、蔡侑霖、乙○○、童○庭及翁○凱指證甲○○有無償轉讓偽藥愷他命及販賣毒品愷他命，翁○凱並指陳乙○○有販賣毒品愷他命予各所示之人等證詞與事實相符，2 人所為如何該當轉讓偽藥罪、販賣第三級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人翁○凱、乙○○、吳韋達其後附和甲○○所辯各語，改稱甲○○未提供Ｋ菸，或謂甲○○係賣鹽給蔡侑霖，乙○○並稱其不記憶曾向甲○○購買毒品或係向綽號「KITTY 」之人購買愷他命等說詞，何以不足為甲○○有利之認定，併於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不容任意指為違法；

又就㈠（附表編號⒈部分）採信證人謝育庭指證其於所載時間向甲○○購買毒品愷他命，甲○○係當場交付毒品並收取價金等基本事實之陳述，輔以在場見聞之證人杜秉昇、童○庭相關或同旨之證詞，暨證人蔡孟霖關於甲○○係向謝育庭追討購買愷他命之欠款等證詞，據以說明謝育庭指證非虛，縱謝育庭關於毒品交易價金數額等細節，前後供述未盡一致，亦僅詳略有別，非關乎主要犯罪事實之認定，無礙於謝育庭供證可信性之判斷，無所指採證違法情事；

㈡（附表編號⒉部分）原判決已記明認定甲○○販售毒品愷他命予蔡侑霖之時間、地點所憑之依據，就蔡侑霖該部分略有歧異之供述，亦依調查之結果，引據證人乙○○、陳永峻及吳韋達同旨之證言為取捨判斷，依此等記載，已達於可得確定之程度，無礙於甲○○有本部分販賣第三級毒品犯罪同一性之辨別，且對於甲○○有否與蔡侑霖為毒品交易防禦權之行使，不生影響，自不生違背法令之問題。

又原判決並未認定甲○○與蔡侑霖進行毒品交易時童○庭亦在場目睹，則童○庭有否在場，即無礙於蔡侑霖指證真確性之判斷；

㈢（附表編號⒊部分）卷查，證人童○庭於偵訊時就甲○○本部分販賣毒品愷他命之相關交易內容，證人乙○○並在場見聞等情已供證在卷（見第21060 號偵查卷㈠第274 頁、第275 頁背面至第275之1 頁），其後於第一審固曾為附和甲○○否認犯行之說詞，惟復同時證稱其於偵訊所證出於自由意志，內容實在等旨（見第一審卷㈡第173 頁、第176 頁背面至177 頁背面），依其偵審所證情節，已明白指陳與甲○○完成買賣毒品愷他命之經過，原判決勾稽證人乙○○同旨之證言，因認童○庭指證屬實，並無不合。

甲○○上訴意旨僅擷取童○庭部分證詞，指稱童○庭供述歧異云云，顯非依據卷內資料而為指摘；

㈣（事實欄部分）稽之卷附偵審筆錄之記載，乙○○就被訴販賣毒品愷他命予翁○凱一節，已為認罪之陳述（見第21060 號偵查卷㈡第280 頁，第一審卷㈠第92頁、卷㈡第263 頁背面，原審卷第89頁背面），原判決勾稽證人翁○凱同旨之證言，對於翁○凱有否交付毒品價金予乙○○供證歧異部分，並為取捨之說明，輔以證人謝育庭之證詞，據以認定乙○○自白之供述與事實相符，堪以採信，縱尚未取得販毒價金，無礙於販賣毒品罪名之判斷，與卷內資料委無不合。

原判決並未認定乙○○有單獨或與翁○凱共同販賣毒品愷他命予謝育庭，且係以謝育庭之證言為翁○凱部分供證非虛之佐證，並非法所不許，未說明乙○○是否知情謝育庭為翁○凱販賣毒品之對象，無所指判決不載理由或適用法則不當之違法；

㈤原判決就事實欄（附表）各部分，所引用相關犯罪事實之證人杜秉昇、童○庭、乙○○、陳永峻、吳韋達、翁○凱等人之證言，係用以證明甲○○有如何販賣毒品愷他命之情狀，此等待證事項為證人親身經歷之事實，而非轉述各購毒者陳述之累積證據，自具補強證據之適格，原判決因認與甲○○被訴該等犯罪事實具有相當程度之關聯性，斟酌各該購毒者之陳述綜合判斷，足以認定甲○○之犯罪事實，縱非以通訊監察譯文或各購毒者施用毒品紀錄或尿液檢驗報告為補強證據，仍非法所不許，無所指欠缺補強證據之違法；

㈥販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之證明方法。

原判決就如何認定甲○○有附表所示販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品、電子磅秤等物，均無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為甲○○未從事販賣毒品之有利認定；

㈦原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信謝育庭、蔡侑霖、乙○○、童○庭及翁○凱指證係與甲○○進行毒品交易及甲○○並有無償提供愷他命供施用，暨乙○○自白係販賣毒品愷他命予翁○凱等旨之供證，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

甲○○、乙○○上訴意旨猶執無營利意圖，僅單純轉讓毒品，或稱上揭證人有供證歧異或非親歷見聞等瑕疵，均不能證明其等犯行各語，否認犯罪，或謂查無相關通訊監察譯文、證人驗尿鑑定報告或販賣毒品工具，本案欠缺補強證據等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之陳詞及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

卷查，證人謝育庭、蔡侑霖、乙○○、童○庭、翁○凱於第一審或原審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就其等警詢供述之實情、有無遭致不法取證，以及甲○○有否被訴販賣毒品愷他命各情等相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈠第218 頁以下審判筆錄，卷㈡第65頁背面以下、第159頁以下審判筆錄，原審卷第138 頁），且經證述在卷，原判決依調查所得，並已載明所引據相關證人之警詢陳述，無因受違法取供而無證據能力等情之論證，與卷內資料悉無不合，已確實保障甲○○之對質詰問權，依刑事訴訟法第196條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。

原判決綜合案內證據資料，既已認定甲○○販賣毒品愷他命各犯行之待證事實已臻明確，並已記明無再傳喚上揭證人調查必要之裁酌理由，未再傳喚調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。

甲○○上訴意旨執此而為之指摘，難認合法。

五、此外，甲○○、乙○○上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日