最高法院刑事-TPSM,107,台上,3341,20180913,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3341號
上 訴 人 莊岳霖(原名莊禾荃)
李中凱
郭子豪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月28日第二審判決（107年度上訴字第922號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第10555、18318、19115號；
追加起訴案號：106年度蒞字第21603號、107 年度蒞追字第1號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人莊岳霖、李中凱、郭子豪共同販賣第三級毒品罪 (莊岳霖共42罪、李中凱共13罪、郭子豪共9罪，詳如原判決附表<下稱附表>一所示)，及共同販賣第三級毒品未遂罪 (各1罪)各罪刑 (其中李中凱所犯前揭14 罪，均累犯)之判決，駁回渠等在第二審之上訴，已依其調查證據之結果，詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由。

並說明如何認定：上訴人等所犯上開各罪犯行，犯意各別，行為互異，各罪間無接續犯之適用，應予分論併罰(見原判決第13頁)；

李中凱所犯之罪，無刑法第59條酌減其刑規定之適用 (見原判決第16至17 頁)，均依卷內證據資料，詳予指駁及說明：所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：

(一)按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。

如客觀上有先後數行為，逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即無接續犯可言。

且依民國94年2月2日修正公布之刑法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨。

原判決認郭子豪所犯販賣第三級毒品各罪，其各次交易及聯絡時間行為，均明顯可以區隔，犯意各別，行為各自獨立，而予分論併罰，自無違法可指。

再依原判決之認定，郭子豪所犯附表一編號4、18、22、25、31 各次販賣毒品犯行，販賣之對象全不相同，行為亦互異，原判決予以分論併罰，亦無不合。

郭子豪上訴意旨仍執前詞謂原判決未說明其各次犯行，如何非密接而無接續犯適用之理由，且上開編號4、18、22、25、31 各次犯行均係於同日為之，應論以一罪云云，係置原判決之明白論敘於不顧，且徒憑己見任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定第三審上訴要件。

(二)刑法第59條之酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決以第一審法院審酌莊岳霖販賣毒品對社會治安及國民健康所生危害，其在共同販賣毒品所擔任之角色，及其智識程度、家庭狀況、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，所量之刑並無逾越法律所規定之範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，而予維持，自無違法可言。

又原判決衡酌李中凱以販賣毒品罪牟利，而對社會所生危害，犯罪行銷之方法手段等情形，認其為犯罪情狀並無情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，已敘明其理由，於法亦無違誤。

莊岳霖、李中凱上訴泛言原審量刑過重，李中凱並另執陳詞，謂原審未予酌減其刑，係有違誤云云，均係徒憑己意，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，洵非上訴第三審之合法理由。

(三)刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。

查依原判決附表三編號3 之記載，警方查獲之現金為37,000元，並非370,000 元 (見原判決第38頁)，核與卷內證據資料相符 (見偵字第10555號卷一第47 頁)。

原判決理由內載為37萬元 (見原判決第20頁倒數第9行)，應係誤寫，非不得依規定予以更正。

再者，原判決已敘明上開款項，並無證據證明屬本案販賣毒品之所得，而不予宣告沒收之旨 (見原判決第21頁上段、第38 頁)，且原判決認定莊岳霖犯附表一所列各罪及原判決事實欄三（即販賣未遂）部分，並無上開金額及所得，亦未以該數額作為量刑之基礎。

莊岳霖上訴意旨指原判決誤載上開金額，且以之為量刑之基礎云云，係有誤會，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。

三、上訴人等上訴意旨，俱未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，徒憑己見再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日