最高法院刑事-TPSM,107,台上,3357,20181220,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3357號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
上 訴 人
即 被 告 王景玉
選任辯護人 薛煒育律師
鄭凱鴻律師
黃致豪律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年7 月3 日第二審判決（106 年度上重訴字第14號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第4461號），提起上訴（被告係原審法院依職權逕送本院審判，視為已提起上訴），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由 本件原判決略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國 105年3 月28日8 時45分許，雖知殺人為違法行為，然因受思覺失調症發作影響，發展出同時認為自己是古時候的堯，可以不受我國法律制裁之妄想認知，與必須殺害1 名四川女子，將來才會有四川女子與其傳宗接代之妄想性偏邏輯思考驅使之精神障礙，使其辨識殺人行為違法之是非辨別能力，及依其辨識而控制自己不要殺人之控制能力，均較通常一般人顯著減低之情形下，基於殺人之直接犯意，自其住處騎乘機車至臺北市內湖區（下同）舊宗路之大潤發購物中心，購買全長28公分、單面開鋒、刀刃長17公分、寬8.5 公分之菜刀1 把，騎乘機車返回住處，將機車停妥後，再於同日10時26分許，持該把菜刀步行至位於環山路之臺北市立西湖國民小學（下稱西湖國小）圍牆外，欲隨機尋找不特定之國小女童作為行兇對象；

在其攀爬圍牆蹲在圍牆柱子上向校園內觀望時，因行徑怪異遭他人察覺，其擔心行兇計畫遭識破，乃退至附近徘徊。

同日10時37分許，被告行經內湖路1 段285 巷8 弄內時，因擔心前述人員追來，發現其持有菜刀，故先將菜刀藏置在路旁盆栽處，待確認無人尾隨後，再取回菜刀，並於同日11時 8分許，步行至西湖國小對面之治磐社區騎樓處等待並尋找行兇對象。

同日11時15分許，適有劉○○（101 年4 月出生，名字詳卷；

下稱劉童）騎乘滑步車與母親王○○（名字詳卷）沿西湖國小大門行經環山路1 段9 巷口，欲由該處人行道上坡進入騎樓，被告自對街觀察，認定劉童為其欲尋找之行兇對象且欠缺抵抗能力，遂於同日11時17分許，穿越馬路至劉童後方，先將劉童推倒、壓制在地，再持菜刀多次猛力砍切劉童後頸部，造成劉童當場死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告成年人故意對兒童犯殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5 年），並宣告扣案之菜刀1 把沒收。

固非無見。

惟查：刑法第19條所定刑事責任能力之內涵，包含行為人於行為當時，辨識其行為違法之辨識能力，以及依其辨識而行為之控制能力。

行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定；

至於該等生理原因之存在，是否致使行為人不能辨識其行為違法或欠缺控制能力，又是否致使行為人之辨識能力或控制能力顯著減低，因係依行為時狀態定之，得由法院依調查證據之結果，加以判斷。

而證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。

原判決雖以臺北榮民總醫院（下稱北榮）及該院劉英杰醫師關於被告於行為時之辨識能力及控制能力均無顯著減低，以及臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）及該院吳建昌醫師關於被告行為時之控制能力並無顯著減低等鑑定意見均無足採，而認被告於行為時之辨識能力及控制能力，均因其罹患慢性思覺失調症之精神障礙而顯著減低，故適用刑法第19條第2項規定減輕其刑（見原判決第39至66頁）。

但：

㈠關於被告辨識其行為違法之辨識能力部分：

①原判決既認同「所謂辨識其行為違法之能力（即辨識能力），乃指能否辨識自己即將所為的行為，因違反整體法秩序而為法所不許之能力，換言之，乃對於事物有無辨別是非善惡的能力，屬於認知與理解能力的問題」之見解（見原判決第43頁）；

則被告對其殺人行為違法之辨識能力如何，自應由其是否有能力辨識殺人是違反整體法秩序之行為，作為判斷基準，並不以其是否知悉有中華民國刑法所定殺人罪為限。

然而，原判決竟又謂：北榮及劉英杰醫師關於被告行為時辨識能力之鑑定意見，未考量被告行為前及行為時均妄想自己是「堯」，是「當下皇上」，並無中華民國存在，自己殺人行為可以不受中華民國法律制裁之整體法秩序認知重大衝突之情況，遽指其行為時辨識殺人行為違法之辨識能力，未因精神障礙而顯著減低，亦嫌速斷，難以憑採（見原判決第53頁）；

即以被告於行為時並無我國法制認知為由，認定其辨識能力顯著減低。

此部分理由之說明，前後並非一致，已有未恰。

②再依卷內資料：⑴被告於105 年4 月21日偵訊時稱：「…我殺了小女生要去自首…就自首啊，看能不能減輕其刑…（問：知否殺人可能會被判死刑？答：）知道…」（見偵查卷二第61、62頁）；

⑵北榮精神狀況鑑定書載稱：被告於鑑定時認為不論是在「你們中華民國」的社會，或是以「堯」為主政者的國度，「拿刀將人的頭砍下殺掉」是需要被苛責或是受法律處分（見偵查卷二第114 頁背面）；

⑶臺大醫院精神鑑定報告書載稱：被告認為做完這個行動（即殺人）可能會受到法律制裁，所以必須要事先安頓好，要是用家裡的菜刀會被沒收，家裡就沒有菜刀用了，所以一定要去買1 把新的、殺人是一定會被抓的（見原審卷二第342 、343 頁）。

倘若無誤，則被告對於殺人行為係屬違法乙情之辨識能力是否顯著減低，洵有再予究明之必要。

原判決對此未加說明釐清，徒以被告行為時並非意思完全自由之人，即認為其對於殺人係屬違法行為之辨識能力顯著減低，理由亦有欠完備。

㈡關於被告依其辨識而行為之控制能力部分：原判決認北榮、臺大醫院及劉英杰、吳建昌醫師關於被告於行為時，控制能力並無顯著減低之鑑定意見，均不足採為判斷被告責任能力之參考依據，無非以：

①上開鑑定意見作成之前提事實，有重大誤認之瑕疵；亦即，依原判決確認之事實，被告攀爬並蹲在圍牆柱子上向校園內觀望時，係因行徑怪異遭他人察覺，其擔心行兇計畫遭識破，乃退至附近徘徊（見原判決第2 至3 頁），是被告跳下圍牆離開，「係因發覺有人觀望注意」，並非「遭人質問」、「受西湖國小教師質問」，上開鑑定意見卻以被告係遭人質問而離開為據，判斷其「控制能力未達到顯著減低程度」、「做選擇之能力、避免逮捕能力良好」，均有前提事實誤認之重大瑕疵（見原判決第58至64頁）。

然而，被告係「因發覺有人注意到其行徑怪異」或係「因遭人質問」而選擇避開，對於其控制能力是否顯著減低之判斷，到底有何差別？原判決並未敘明，乃逕將鑑定意見捨棄不採，理由已有欠備。

又此項事實之誤認，是否會影響北榮、臺大醫院及劉英杰、吳建昌醫師之相關鑑定意見？原審若認有疑，自應再請鑑定醫院、醫師依專業學識為說明，乃竟捨此未為，亦有調查證據職責未盡之違誤。

②北榮、臺大醫院及劉英杰醫師認為被告「忍耐遲延能力良好」之鑑定意見，未考量被告蹲在圍牆柱子上時，僅止於觀察尋找做案目標之預備殺人階段，尚未形成殺害特定人之犯意，無所謂「延遲忍耐」可言（見原判決第60、63頁）。

然而，刑法第271條第3項、第1項之預備犯殺人罪，係指行為人主觀上已有殺人之犯意者而言，並不以殺害特定人為必要。

原判決既認被告蹲在圍牆柱子上時，已屬預備殺人階段，則被告見有人注意到其行徑怪異即行避開，進而將菜刀先行隱藏，何以不屬於有能力延遲忍耐其殺人之意？何況，依原判決認定之事實，被告當時係欲隨機尋找不特定之國小女童作為行兇對象。

原判決並未說明有何依據，乃逕以被告尚未形成殺害特定人之意作為區分標準，認為相關鑑定意見不足採，亦有判決理由不備之違法。

刑法第87條第2項規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之」。

考其立法意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行法第4條第2項、第3項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判決前將被告先以裁定宣告保安處分；

檢察官於偵查中認被告有先付監護之必要者亦得聲請法院裁定之。

惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人先付監護處分，則欠缺規定，爰於第2項但書增設規定，使法院於必要時，宣告監護處分先於刑之執行」。

因此，法院本於此項規定宣告監護處分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。

原判決宣告被告「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5 年」，並於理由欄貳之四㈣「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑，然依現行刑法第77條第1項規定，無期徒刑執行逾25年而有悛悔實據者，得…假釋出監。

是被告將來入監執行逾25年後，仍有假釋復歸社會之可能性…其執行逾25年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿60歲。

依陳若璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險…，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第87條第2項前段規定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』…」等旨（見原判決第78至80頁）。

但：

㈠刑法第79條第1項規定，無期徒刑假釋後滿20年而未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

而假釋出監人就本案另有監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行之；

因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執行。

原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第77條第1項所定「執行逾25年」而符合假釋要件時，可能尚未滿60歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護5 年，以作為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法（另：原判決既認被告受無期徒刑之宣告，仍有假釋之可能，竟於第78頁倒數第6 列又謂：「…量處被告無期徒刑，使被告與社會『永久隔絕』，始符…」云云，用語亦稍欠嚴謹）。

㈡依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處分之宣告。

倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑法第87條第2項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分，尚非無斟酌之餘地；

原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。

已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第12款前段定有明文。

依卷內資料，本件檢察官及被告均不服第一審判決而提起第二審上訴（見原審卷一第66、100 至112 、122 至136 頁）。

原判決僅就被告第二審上訴意旨指摘第一審「認定被告於行為時已罹有思覺失調症，而有精神障礙，行為時並未因其精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，自應負完全之刑事責任，恐有違誤」部分，說明如何認為有理由等旨（見原判決第66至67頁）；

但就檢察官第二審上訴意旨指摘第一審未依法量刑，認事用法未恰等情，究竟有無理由及法律上應為如何處理，則全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令。

以上，或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日