最高法院刑事-TPSM,107,台上,341,20180308,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第341號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官郭永發
上 訴 人
即 被 告 沈朝榮
選任辯護人 黃慧敏律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月30日第二審判決（106 年度侵上訴字第39號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第5273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則，或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告沈朝榮（下稱被告）有其事實欄所載侵入住宅對已成年之甲女（姓名年籍詳卷，原判決誤載其出生年月為民國83年11月）以強暴至使不能抗拒而予以姦淫之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分諭知免訴之判決，改判論被告以犯行為時法即88年4月21 日修正前刑法第221條第1項之強姦罪，處有期徒刑8 年，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於被告所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

原判決另以公訴意旨指被告涉嫌對未滿14歲之Ａ女（姓名年籍詳卷）強姦未遂，而涉犯行為時即88年4月21日修正前刑法第221條第3項、第2項之姦淫未滿14歲之女子未遂罪嫌，經審理結果，雖認不能證明被告有強姦Ａ女未遂之犯行，然仍認定被告有於85年12月19日清晨4 時許，在Ａ女住處房間（地址詳卷），以下半身強壓Ａ女身體，並撫摸Ａ女胸部、以其生殖器磨蹭Ａ女下體，及射精在Ａ女陰道外之方式，對未滿14歲之Ａ女為猥褻之犯行，而犯88年4月21日修正前刑法第224條第2項之準強制猥褻罪，惟因被告此部分準強制猥褻犯行之10年追訴權時效，業已完成，因而維持第一審就此部分諭知被告免訴之判決，而駁回檢察官對於此部分在第二審之上訴，亦已詳述其理由，對於檢察官所舉證據何以不足以證明被告有強姦Ａ女之犯意及犯行，亦在理由內詳加論述及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、被告上訴意旨略稱：⑴本件原判決關於新舊法律之比較適用，因伊於85年7 月27日為本件侵入住宅對已成年之甲女以強暴至使不能抗拒而姦淫之犯行時，當時刑罰法律僅有刑法第221條第1項之強姦罪，對於伊以侵入住宅之方式為上開犯行，並無加重處罰之規定，則原判決應以修正前後刑法第221條之規定為新舊法之比較，而依較有利於伊之修正後刑法第221條第1項之規定論處，不應以伊行為時法即88年4 月21日修正前刑法第221條之規定，與行為後有加重處罰規定之裁判時法即刑法第222條第1項第7款之規定為新舊法之比較，認伊所為應適用行為時法即修正前刑法第221條之規定論科，原判決就此部分新舊法之比較適用顯有違誤。

⑵原判決理由一方面說明第一審經新舊法比較結果，認伊所為應依88年4月21日修正公布後之刑法第221條強制性交罪論科，顯有違誤云云；

另方面卻又說明伊此部分所為，係犯88年4 月21日修正公布之刑法第221條強制性交罪云云（見原判決第19頁倒數第10至5 行）。

則原判決既認定伊此部分犯行亦應適用與第一審判決相同之法條即88年4 月21日修正公布之刑法第221條之規定處斷，卻又謂第一審判決就此部分法條之適用顯有違誤，而予以撤銷改判，其理由亦有矛盾云云。

三、檢察官上訴意旨略稱：本件Ａ女被性侵害案發後採證人員以棉棒採集Ａ女陰道分泌物之檢體，於85年間送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「酸性磷酸酵素檢測法」鑑驗結果，既有精液陽性反應；

於105 年間經刑事警察局將扣案之Ａ女長褲及內褲再次鑑驗後，亦檢出Ａ女之長褲及內褲有同一男性體染色體DNA-STR 型別，且與被告DNA-STR 型別相符，足見Ａ女陰道、長褲及內褲所採集檢體之精液反應均為被告所留。

而Ａ女於偵查中亦證稱其有在浴室清洗身體，及以長褲擦拭精液等語，可見被告留在Ａ女體表之精液已遭清洗完畢，故採證人員以棉棒採集有被告精液反應之Ａ女陰道分泌物檢體，應係在Ａ女陰道內所採得，而非在其陰道口所採得。

又案發當時Ａ女尚未滿14歲，性器官尚未發育成熟，被告僅係以其生殖器磨蹭Ａ女下體，尚可從Ａ女之陰道內採得被告之精液，足認被告應已著手將其生殖器插入Ａ女陰道之動作，因一時無法插入Ａ女之陰道而未遂，原判決認被告並無對Ａ女強姦之犯意及犯行，而僅有強制猥褻之犯意及犯行，採證認事顯有不當云云。

四、經查：

㈠、刑法第1條前段規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

係指行為時，法律並無處罰其行為之明文，不得以行為後始對其行為有處罰規定之法律加以處罰。

惟行為時之法律已有處罰其行為之明文，行為後法律有變更，而變更後之新法仍有處罰該行為之規定，亦即行為時法與裁判時法均有處罰其行為之規定者，依同法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法加以處罰，惟其刑罰如有輕重之別者，依同條項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律加以處罰。

又比較行為時或行為後之法律何者較為有利於行為人者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。

故所謂法律比較適用，係依被告犯罪行為完成時，該行為之全部，依行為當時之法律及裁判當時所應適用之法律加以比較，不得先割捨部分犯罪事實，再進行法律之比較及適用。

關於本件被告被訴於85年7 月27日所為無故侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而姦淫之犯行，因現行刑法第222條第1項第7款，就侵入住宅強制性交行為，已設有處罰之規定；

惟如適用行為時法，則係牽連犯修正前刑法第221條第1項之強姦罪及同法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪，應從一重論以修正前刑法第221條第1項之強姦罪。

原判決就如何為新舊法之比較適用，理由內已敘明：被告所為，如依行為時法，係犯88年4 月21日修正前之刑法第221條第1項強姦罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑。

被告行為後，刑法第221條以下之妨害風化罪章，業於88年4 月21日修正為妨害性自主罪章，除修正刑法第221條之規定外，並增訂第222條之加重強制性交罪。

如依被告行為後至裁判前之中間時法即88年4 月21日修正後刑法之規定，被告所為係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

如依裁判時法即94年2月2日修正公布、95年7月1日生效施行之刑法第222條第1項第7款加重強制性交罪，其犯罪構成要件雖未變更，然法定刑則修正為7 年以上有期徒刑。

可知被告上開所為，於行為時，行為後，至裁判時之各法律皆有處罰之規定。

惟上開各法律處罰之輕重有所不同，經比較被告行為時法及歷次修正條文之規範內容，以行為時法對被告最為有利，依同法第2條第1項前段之規定，應依88年4月21日修正前之第221條第1項強姦罪處斷等旨綦詳（見原判決第7頁倒數第12行至第8頁第2 行）。

核其論斷，於法尚無違誤。

本件被告被訴侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而姦淫之行為，並非如被告所指於行為時法律並無處罰其行為明文之情形，而係牽連犯修正前刑法第221條第1項之強姦罪及同法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪，應從一重之強姦罪處斷。

且被告所為，依裁判時法（即現行刑法）之規定，應依刑法第222條第1項第7款之規定加以論處，亦無適用同法第221條第1項規定之餘地（況且，無論依修正前刑法第221條第1項之強姦罪、修正後刑法第221條第1項之強制性交罪或同法第222條第1項加重強制性交罪，上開各罪之追訴權時效，依修正前刑法第80條之規定，均屬同條第1項第1款之20年追訴權時效，亦無如被告所指若適用修正後刑法第221條第1項之強制性交罪論處，其追訴權時效為10年，且時效已完成之情形）。

是原判決就被告侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而予以姦淫之行為，依其行為時所應適用之法律即88年4月21日修正前刑法第221條第1項之規定，與裁判時所應適用之法律即現行刑法第222條第1項第7款之規定加以比較結果，適用最有利於被告之法律即88年4 月21日修正前刑法第221條第1項之規定加以處斷，於法尚無不合，並無被告所指違反刑法第1條罪刑法定原則之情事。

被告置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，指摘原判決適用修正前刑法第221條第1項之規定予以論處為不當云云，依上述說明，要屬誤會，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就被告於85年7 月27日所為侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而姦淫之犯行，於主文欄記載「沈朝榮犯『強姦罪』」；

理由欄記載因被告行為後刑法第221條以下之妨害風化罪章，修正為妨害性自主罪章，並迭次修正公布，經比較新舊法結果，應適用行為時法即88年4 月21日修正前刑法第221條第1項之規定等旨（見原判決第6 頁倒數第7 行至第8 頁第18行），已詳述「行為時法」對被告較為有利，應依其行為時有效之88年4 月21日修正「前」刑法第221條第1項強姦既遂罪處斷（見原判決第7 頁倒數第1 行至第8 頁第2 行、第16至18行、第19頁第22至23行）；

且據上論斷欄亦援引「88年4 月21日修正公布前刑法第221條第1項」作為其判決之依據，足見原判決於理由肆之一之（二）雖曾記載「被告此部分所為，係犯88年4 月21日修正公布之刑法第221條強制性交罪，其法定刑為5 年以上15年以下有期徒刑」云云（見原判決第19頁倒數第6至5行）。

然依前所述，佐以原判決就被告所犯之罪之法定刑仍記載為88年4 月21日修正前刑法第221條第1項強姦罪之法定刑即「5 年以上（15年以下）有期徒刑」，而非現行刑法第221條第1項之罪之法定刑即「3 年以上10年以下有期徒刑」等情以觀，可見原判決就此部分法條應係出於誤載（正確應為88年4 月21日修正公布「前」之刑法第221條第1項強姦罪），核與適用法則不當之情形尚有不同，對於判決本旨不生影響，惟原審就此部分非不得依職權或聲請以裁定更正，尚無撤銷改判之必要，被告執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決對於其憑何認定被告係基於猥褻之犯意，對未滿14歲之Ａ女為猥褻之犯行，已詳述其憑據。

對於檢察官主張被告所為應論以準強姦未遂罪云云，亦於理由內說明：刑法上強姦未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無姦淫之犯意為斷；

行為人究係基於姦淫或猥褻之犯意而實行犯行，則應依積極之證據認定之。

依案發時，被告係以手撫摸Ａ女胸部及以其生殖器磨蹭Ａ女下體，並未將Ａ女之雙腿打開，Ａ女亦未感到下體疼痛等情以觀（上情業經Ａ女證述在卷），尚難認被告行為時有以生殖器插入Ａ女陰道意圖之情事，自不能認定被告有強姦Ａ女之犯意或犯行。

至於刑事警察局雖就Ａ女之「下體分泌物」進行鑑驗，然依卷附臺北市政府警察局松山分局85年12月19日刑事案件證物採驗紀錄表之記載（見他字不公開卷第73頁），尚不能認定該「下體分泌物」係採集自Ａ女之陰道口或其陰道內部，自無從據此認定被告於案發當時有將其生殖器插入Ａ女陰道之意圖或行為。

且本件被告以其生殖器磨蹭Ａ女下體後，係射精在Ａ女陰道外，Ａ女事後有以身上所穿著褲子等物擦拭精液等情，亦經Ａ女證述在卷（見他字卷第110 頁反面、原審卷第124 頁正面），故尚不能排除Ａ女在以褲子或衛生紙擦拭精液之過程中，有將被告之精液沾染至其陰道口之可能。

再依刑事警察局前開就Ａ女下體分泌物棉棒（精子細胞層）DNA 萃取液進一步檢測結果，並未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，認或係因DNA 檢體數量不足，且酸性磷酸酵素檢測法為精液初步檢測方法，亦非精液斑之確認性試驗等說明，足徵被告於案發時應係以其生殖器磨蹭Ａ女下體後，射精在Ａ女陰道口，尚難遽認其有將生殖器插入Ａ女陰道之犯意或行為。

本件被告雖有以手撫摸Ａ女胸部及以生殖器磨蹭Ａ女下體，並射精在Ａ女陰道外，而對於未滿14歲之Ａ女為猥褻行為；

然尚無證據證明被告於案發當時有強姦Ａ女之犯意或犯行等旨綦詳（見原判決第16頁第3行至第17頁倒數第6行）。

核其所為之論斷，與經驗及論理法則無違，尚難遽指為違法。

檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以前詞漫指原判決不當，而為單純事實之爭執，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件檢察官及被告上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其等上訴均為不合法律上之程序，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日