最高法院刑事-TPSM,107,台上,3459,20181115,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3459號
上 訴 人 卓文盛
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第1789號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第27044 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人卓文盛有其事實欄所載三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡、以不正方法由自動付款設備取得他人財物等犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重依刑法第339條之4第1項第2款論處三人以上共同犯詐欺取財罪刑，及相關沒收諭知之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠原判決附表（下稱附表）二編號1 「有提領之銀聯卡編號/金額（新臺幣）」欄編號第2 、3 、7 、30，及附表二編號4 欄編號第27、32、35之犯行，依監視器畫面可知並非上訴人提領，而係由詐欺集團另名黑衣男子所為，原判決有調查未盡之違誤。

㈡上訴人已坦承犯行，且參與犯罪時間僅6 日，情節尚屬輕微；

自民國106 年2 月2 日起，在欣揚國際通運有限公司擔任司機，有正當工作，足徵有悔過之心，原判決未依刑法第59條酌減其刑，違背罪刑相當原則。

又上訴人自白犯罪態度誠懇，原判決未給予緩刑之宣告，亦有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人於偵審中坦承全部犯行之供述，佐以偵查職務報告、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片、上訴人操作自動櫃員機翻拍照片、扣案之銀聯卡、行動電話SKYPE 對話內容翻拍照片、中國信託商業銀行（下稱中國信託）ATM 交易明細表、車牌號碼0000-00 號自用小客車之車輛詳細資料報表、財金資訊股份有限公司（下稱財金公司）民國105 年11月7 日金訊業字第0000000000號函、財金公司105 年11月29日金訊業字第1050003376號函暨檢附之銀聯卡交易筆數彙總表及自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表、財金公司105 年12月16日金訊業字第0000000000號函、財金公司106 年2 月6 日金訊業字第0000000012號函暨檢附之銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表、臺中市政府警察局第一分局106 年1 月9 日中市警一分偵字第0000000000號函暨檢附之財團法人聯合信用卡處理中心105 年11月8 日聯卡風管字第0000000000號函，附表一所示之銀聯卡卡面上顯示之卡號等資料及磁卡讀取之卡號資料比對表、中國信託105 年11月28日中信銀字第00000000000000號函暨檢附自動化設備當日交易存提明細表、中國信託106 年2 月6 日中信銀字第00000000000000號函暨檢附銀聯卡提領比對畫面、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）106 年2 月22日台新作文字第00000000號函暨檢附銀聯卡提領比對畫面、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）106 年1 月10日國世銀存匯作業字第0000000000號函暨檢附銀聯卡提領比對畫面、玉山銀行太平分行106 年1 月9 日玉山太平字第0000000000號函暨檢附銀聯卡提領比對畫面，及附表一、三扣案物等證據資料，經綜合判斷，相互印證，認定上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪。

而原審審理時，上訴人及辯護人對上開證據資料均表示沒有意見，亦未聲請為其他證據之調查（見原審卷第43頁正反面），甚至主張上訴人坦承犯罪，請求予以緩刑之宣告（見原審卷第47頁反面至第48頁反面），並未否認犯罪。

又本件係集團性犯罪，詐欺集團成員基於共同之犯意聯絡，詐騙大陸地區被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之上訴人在臺灣地區出面，以附表一所示之偽造銀聯卡負責提款及保管詐騙所得款項，則依集團運作模式，集團內各成員無論係實行何部分行為，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對全部所發生之結果，共同負責。

本件上訴人明知其所屬詐欺集團向被害人詐財牟利，竟仍依指示參與提領款項之工作，與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，而附表一之銀聯卡始終在上訴人持有中，縱其中或有利用他人提領之行為，亦不解免共犯罪責。

原判決依上訴人之自白及卷附上開證據，認上訴人應就附表二之各次提領行為負責，所為論斷，與經驗法則或論理法則無違。

上訴意旨猶謂部分行為非其所為，不應負責云云，徒憑己見對原審證據取捨及事實認定之職權行使任意指摘，自非適法上訴第三審之理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法，而為適法上訴第三審之理由。

原判決已說明：現今社會充斥詐欺集團詐騙民眾之犯罪事件，每每造成民眾畢生積蓄毀於一旦，政府及警政機關亦透過廣播、電視、平面媒體或舉辦相關活動等，加強宣導並查緝詐欺集團犯罪，期能杜絕此類犯罪對民眾財產造成之損害，社會輿論無不要求政府從嚴執行相關刑罰，以導正犯罪者不勞而獲之心態，上訴人正值年輕力壯，貪圖非法所得而率然投身詐欺集團，除侵害詐騙受害人之財產法益外，尚以行使偽造之銀聯卡提領款項，破壞金融交易秩序，衡其犯罪動機及情狀均無可值憫恕之處，遑論足以引起一般人普遍之同情（見原判決第10頁），認上訴人所犯加重詐欺之犯行並無刑法第59條適用，乃其職權之適法行使，上訴意旨就原審上開職權之行使任為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

又緩刑亦為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，亦原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。

原判決已敘明：上訴人雖稱目前有正當工作，但此為一般人「應然」之事，不能以此反邀寬典，而從事之跨境詐騙影響層面甚廣，危害公共利益甚鉅，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑（見原判決第11頁），並無不合。

上訴意旨謂有判決不適用法規之違法，顯與卷內資料不符，亦非合法上訴第三審之事由。

㈢綜上所述，上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對認定事實、證據取捨及量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，上訴人對於得上訴第三審部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

本件上訴人競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財之輕罪部分，其法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，其第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之三人以上共同詐欺取財罪及行使偽造金融卡部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯非法由自動付款設備取財輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 吳 進 發
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日