最高法院刑事-TPSM,107,台上,3583,20190918,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3583號
上 訴 人 陳文和



林君鴻



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月4日第二審判決（106年度上訴字第1327號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第9266、9789、9806、9909號，105年度偵緝字第321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號5林君鴻販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉編號5，即事實欄二之㈠⒈林君鴻販賣第一級毒品予廖慶吉）部分

一、本件原判決事實欄二之㈠⒈部分，認定上訴人林君鴻有於民國104年7月25日以新臺幣4 千元價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予廖慶吉之犯行，因而維持第一審論處其販賣第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其此部分之上訴，固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10款所稱之當然違背法令。

再按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。

揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，鼓勵被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，協助檢察官有效追訴其他共犯。

如依卷內資料，被告已供述其毒品之來源，則其是否因而查獲其他共犯或正犯，屬對被告得否適用上開減輕規定之利益有重大關係，自應究明。

三、查原判決認定林君鴻本次販賣海洛因予廖慶吉部分，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，理由說明係以彰化縣警察局及雲林縣警察局斗南分局之覆函為依據。

依彰化縣警察局於106年11月3日函覆稱：「經查林君鴻確於本局偵訊中供出其毒品來源係向陳文和所購得，惟陳文和所涉販賣毒品案，本局在林君鴻尚未指證陳文和之前即已立案偵辦，非因林君鴻之供出而查獲陳文和」；

另雲林縣警察局斗南分局於106年11月9日檢附職務報告函覆稱：「①犯嫌林君鴻販賣毒品案，本分局業於104年8月18日，以雲警南刑字第1041000741號刑事案件報告書報請臺灣彰化地方法院檢察署偵辦，林嫌於警詢筆錄中供述，毒品來源係向一名持用00000000000 號之不詳年籍資料綽號『空和』男子購得。

②經本分局調閱00000000000 號基資（申登人：黃靜怡、女、身分證字號：Z000000000、70年4 月16日生、籍設：彰化縣員林鎮鎮○里00鄰○○路0段0巷00號、查無刑案資料），該門號業已停用，致未據以聲請通訊監察追查，未查獲綽號『空和』男子販賣毒品犯行」，因認本案並無因林君鴻供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。

四、惟稽之卷內資料，彰化縣警察局就陳文和販賣毒品部分，係於104年6月18日檢具於同年6 月17日對陳文和住處逕行搜索之結果，函請臺灣彰化地方檢察署偵辦（見他字卷第1 頁）。

而斯時，此部分陳文和於同年7 月25日販賣海洛因予林君鴻之犯行，尚未發生。

且卷內彰化縣警察局刑事警察大隊對陳文和行動電話（監聽門號00000000000 ）之監聽資料，僅至104年7月21日為止（見警卷㈡所附監聽譯文）。

則彰化縣警察局該次函請偵辦及前開覆函所謂已對陳文和「立案偵辦」，是否包括104年7月25日之販賣毒品予林君鴻部分，自存疑問。

五、再依卷內資料，原判決所引林君鴻與陳文和（使用門號0000-000000）於104年7 月25日之通訊監察譯文，係由雲林縣警察局依法執行監聽之結果；

又林君鴻於107年10月6日晚上到案，翌日在偵查中供證此次（104年7月25日）其與陳文和通話之監聽譯文，係與陳文和聯絡，拿陳俊賢交付之1 隻小羊，與陳文和換取重0.6公克海洛因1 包，陳文和另給伊0.1公克海洛因為報酬，伊於同日凌晨7 時30分許即將毒品交給陳俊賢；

有與陳文和共同販賣毒品等語（見偵字第9266號卷第71頁正反面）。

（依原判決理由援引陳俊賢、廖慶吉及林君鴻之供證，該次係林君鴻向陳文和取得上開海洛因後，當日即攜至陳俊賢處，由陳俊賢邀廖慶吉前來，林君鴻即販賣予廖慶吉，見原判決第26至29頁及第29頁第11至14行）；

另臺灣彰化地方檢察署106年11月8日函覆原審稱：「本案經林君鴻指證向陳文和購毒，追查後才查獲陳文和販賣毒品」（見原審卷㈡第22頁）；

再彰化縣警察局至104 年「10月23日」移送陳文和、林君鴻涉嫌自104年7月14日起至同年8月2日止共同「販賣毒品」時，於刑事移送書內敘明陳文和否認犯罪，在證據欄內援引林君鴻之偵詢筆錄為據（見偵字第9909號卷第1至2頁）。

以上諸情，倘若均屬無訛，則林君鴻主張其供出104年7月25日當天，販賣予廖慶吉之毒品來源係陳文和，陳文和因而被查獲一節，是否全然無據，自應究明。

乃原審就此未予調查釐清，遽行判決，即嫌速斷。

林君鴻上訴意旨據以指摘此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

乙、駁回上訴部分

壹、陳文和事實欄一之㈠、㈣（即附表編號1、4），及林君鴻事實欄二之㈠⒉至⒌、㈡⒈至⒋（即附表編號6至13）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人陳文和有原判決事實欄一之㈠、㈣，上訴人林君鴻有事實欄二之㈠⒉至⒌、㈡⒈至⒋所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於陳文和上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處陳文和販賣第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪各罪刑（共2 罪，均累犯，皆處有期徒刑）。

又維持第一審論處林君鴻販賣第一級毒品累犯罪刑（共4 罪，均處有期徒刑，即附表編號6至9）；

轉讓第一級毒品累犯罪刑（共4 罪，即附表編號10至13）之判決，駁回林君鴻在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按。

且查：

(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

查原判決認定陳文和及林君鴻此部分犯罪，係依憑陳文和之不利己供述及證人林君鴻、詹佳芬、陳俊賢分別在警詢、偵查或審理中對陳文和不利之證詞；

林君鴻之自白及卷內與林君鴻自白相符之證據；

以及上訴人等之通訊監察譯文等卷內證據資料及法院調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為認定。

並對陳文和否認有營利之意圖及有販賣第一級毒品海洛因予林君鴻犯行，所執各項辯解，以及證人詹佳芬翻供所為有利陳文和之證言，如何皆不足採取，俱依卷內證據資料詳予指駁及說明，所為論斷無悖於論理法則與經驗法則，自無違法可言。

陳文和上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，須供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得予以減輕或免除其刑，此為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

查本件原判決認定陳文和販賣海洛因予林君鴻者，僅有上開撤銷發回部分。

而該部分依原判決理由載述，林君鴻係於104年7月25日上午5 時許，以羊一隻與陳文和完成交易，取得海洛因後，旋即攜帶至陳俊賢住處，於同日上午7 時30分許，販賣予廖慶吉，如前所述。

顯見除104年7月25日販賣毒品予廖慶吉外，林君鴻其餘販賣及轉讓海洛因犯行之毒品來源，均與陳文和上開販賣海洛因予林君鴻之行為無關，林君鴻上訴意旨主張此部分有上開減輕或免除其刑規定之適用，即屬無據。

又原判決認林君鴻此部分在偵查及審理中均自白，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，林君鴻指摘原判決未依該項規定予以減輕，係有誤會。

其未依據卷內證據資料而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

(三)原判決依調查所得，已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由，所量之刑經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

自無林君鴻所指違背上開解釋意旨之情形。

三、上訴人等其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，徒執陳詞再事爭辯，並就原審採證認事及量刑職權之適法行使或於判決結果本旨無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

渠等此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

貳、陳文和非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分

一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項有明定。

陳文和不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對原判決關於上開壹部分提起上訴，應視為對原判決關於其他非法持有槍枝部分，亦提起上訴。

二、惟查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

陳文和依想像競合關係犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，不服原審判決，於107年1月18日提起上訴，惟此部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

至於其另犯故買贓物罪部分，業經原審裁定駁回上訴確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日