最高法院刑事-TPSM,107,台上,3639,20190918,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3639號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌
上 訴 人
即 被 告 溫蔚宣


上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年1月31日第二審判決（106年度上訴字第644號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第10953號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決以第一審判決認定上訴人即被告溫蔚宣有公務員利用職務機會詐取財物犯行，犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪共3罪，並有該條例第8條第1項前段之情形，而諭知被告均免刑之判決。

被告不服提起第二審上訴，惟被告在第二審主張其所為係犯刑法普通詐欺取財罪，請求撤銷第一審判決改判諭知緩刑，並非求為更有利之判決，難認其有上訴利益，而從程序上駁回被告之上訴，固非無見。

二、惟按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

又是否不利益，應就請求之事項及訴訟之整體而為觀察，且不得單以被告上訴所持之有利主張及辯解為不足採取，遽認其無上訴利益，逕依刑事訴訟法笫367 條規定以其上訴不合法律上之程式，而予駁回。

況免刑判決，乃實體判決，係以被告犯罪經證明為前提，始得依法諭知免刑之判決，則無罪判決，自應較免刑判決有利於被告。

三、查稽之卷內資料，被告在原審上訴理由狀、準備書狀即主張其並無不法所有之意圖，尚難構成公務員利用職務機會詐取財物罪等語，並在原審準備程序中，仍否認犯罪，原審亦依上訴意旨，臚列主要爭點略以：㈠、被告所為主觀上是否具有不法意圖；

㈡、被告應成立普通詐欺罪抑或貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪；

㈢、被告是否適合緩刑（見原審卷第13頁反面、第40至45頁、第50頁）。

且被告在審判期日辯稱：「我否認貪污罪，這些費用是我跟泛亞公司的莊啟業第一次去的時候，在高鐵車站時，他比較早到，就先買好車票拿給我，我當時有要拿2000元給他，但是他說財不露白，所以不要在大庭廣眾下拿錢出來，他也沒辦法找錢給我，而且查驗的時間很短暫，所以查驗完一次就還給他就好了」；

「我不服原審認定我犯貪污罪之判決」等語；

於最後答辯時仍主張：「因為我報支完全合乎鐵改局的要求，我確實有去，調查局也查得很清楚，那些日期我確實是有出差執行公務，我回來也依規定報支，我也沒有騙主計人員，這些報支都是符合核實報支之規定，會計人員也沒有認為不對要我繳回……」等語。

倘屬無訛，被告提起第二審上訴，似非僅單純請求宣告緩刑，而自始以其欠缺詐欺取財罪不法所有意圖之主觀構成要件而為無罪抗辯，為有利自己之主張，並聲請傳喚證人莊啟業、黃櫂明等，請求為有利之調查。

乃原審進行審判程序，並依雙方聲請及依職權傳喚證人進行交互詰問，於辯論終結後，竟置言詞辯論結果及被告無罪抗辯與輕罪判決之有利主張於不顧，就被告上開主張，如何非有上訴利益以及上開證人之證言是否可採，未予審酌說明及指駁，逕以被告上訴未為自己有利之主張，認其無上訴利益，而從程序上予以駁回，於法即難謂合。

上訴人等上訴意旨，皆執以指摘原判決違法，即有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日