最高法院刑事-TPSM,107,台上,3647,20181122,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3647號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
被 告 簡偉益
林成洧
上 訴 人
即 被 告 廖世權
選任辯護人 葉慶媛律師
上 訴 人
即 被 告 彭健庭
選任辯護人 吳柏儀律師
上 訴 人
即 被 告 沈琮富
選任辯護人 翁林瑋律師
上 訴 人
即 被 告 呂其秘
選任辯護人 徐紹維律師
上 訴 人
即 被 告 林駿成
選任辯護人 張倍齊律師
上 訴 人
即 被 告 蔡佳男
李柏璁
張永文
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月2日第二審判決（107年度原上訴字第59號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第69、129、155號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傷害致人於死部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回(傷害致人於死)部分

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、己○○及被告子○○、丁○○成年人與少年共同犯殺人罪及成年人與少年共同犯殺人未遂罪各罪刑（均共2 罪，並均處有期徒刑）；

及論處上訴人即被告戊○○、丙○○、乙○○共同犯殺人罪及共同犯殺人未遂罪各罪刑（均共2 罪，並均處有期徒刑，其中甲○○部分係教唆犯罪）部分之判決，變更檢察官依殺人罪及殺人未遂罪起訴之法條，改判依想像競合關係，從一重論處甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、己○○、丁○○成年人與少年共同犯傷害致人於死罪刑（均處有期徒刑）；

丙○○、乙○○、戊○○共同犯傷害致人於死罪刑（均處有期徒刑），暨均為相關沒收之諭知。

固非無見。

二、惟查：

(一)按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

又倘對被告被訴犯罪事實及檢察官起訴之罪名，為有利被告之認定，或就卷內對被告不利之證據資料，未說明如何不足以證明被告犯罪，徵諸刑事訴訟法第308條之規定，即有判決不載理由之違背法令。

再者，殺人與傷害致死之區別，應以行為人之犯意為斷，被害人受傷是否致命部位、傷痕多寡、受傷輕重及所持兇器種類、特性等具體情形，雖不能據以認定犯意之絕對判斷標準，但仍應作為形成心證之重要參考資料，不可偏廢。

而「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容認其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。

(二)查原判決事實認定，被告等與其他共同正犯，於案發當日，除事先備妥多支木棍、球棒預供作犯罪之用外，並由黃炳睿、莊峻瑋（以上2人，分由檢察官通緝及另案偵辦中)等人攜帶殺傷力不詳之空氣槍、鐵管，及「刀具（西瓜刀）」到場。

且被告等與黃炳睿、莊峻瑋及其他共同正犯，在客觀上可預見眾人持木棒、球棒及「刀具」等器械一同朝人之身體各部位攻擊，可能造成死亡之結果…… (見原判決第5頁)；

而與其他共同正犯，持棍棒、鐵管、「刀具」等器械，包圍、毆擊，致被害人廖傑民、辛○○受傷，廖傑民並因而死亡等情（見原判決第6至7頁），認定被告等行兇之械具尚有西瓜刀。

其理由內亦引用辛○○之證言，指證遭10幾個人分持棍棒、「刀子」往頭部頂及身上砍，伊有用左手抵擋，導致手被砍到見骨等語（見原判決第17、18頁、第20頁以下），及己○○在偵查中（見129號少連偵卷第35至36 頁）、丙○○於偵查及審理中供承有人持刀到場及持以行兇等詞（見6808號他字影卷㈧第232頁、69號少連偵字卷第110至111 頁、第一審卷㈤第21至23頁及原判決第16頁），且經法院勘驗現場監視器錄影畫面結果，多處均見被告或其他共同正犯持用刀械並行兇情形（見原判決第20頁、第24至26頁、第28、30頁）。

均說明被告等共同行兇之兇器，除木棍、球棒、鐵管外，尚有數把足以致人死亡之利器「西瓜刀」，且客觀上均有可預見眾人持棍棒、「刀具」攻擊人之身體，足以發生死亡之結果之可能，而持上開利器攻擊廖傑民等，致2 人受傷，廖傑民並因而死亡。

惟原判決在論罪欄論斷被告等不具殺人故意時，僅以被告等與廖傑民、辛○○間無深仇大恨，僅因點歌細故而互嗆輸贏，嗣因防備廖傑民等人前來挑釁，始召集人員準備棍棒等器械，尚難僅憑被告人數眾多，手持「棍棒、鐵管」等器械，致辛○○身體多處受傷、廖傑民死亡等情狀，即遽認被告等有戕害被害人等生命之故意，…等語（見原判決第70頁第7 行以下）。

就其事實認定被告等共同持利器「西瓜刀」砍殺廖傑民、辛○○之行為，如何評價？及被告等既客觀上有預見持西瓜刀等器具攻擊人體有致人死亡之可能，何以仍共同持木棒、鐵棍及利器「西瓜刀」等器具砍殺廖傑民等2人，致其2人生死傷之結果，被告等有無殺人之「直接故意」或「間接故意」？等節，則未予論斷，已有判決理由不備之違誤。

且稽之卷內法務部法醫研究所就廖傑民之死亡，鑑定結果為：「死者（廖傑民）生前有使用濫用藥物與人發生KTV 內爭執、互毆、遭頭部有單一致命棍棒鈍擊致顱骨骨折致顱內出血，全身亦有多處鈍挫傷於雙側肢體、軀幹，致皮下大片肌肉創傷性出血最後因中樞神經休克、代謝物休克死亡。

其他尚有9道深銳創於頭皮、出血及至少2道淺擦傷、肢體、軀幹多處淺擦創傷。

死亡方式為『他為』。

研判其死亡原因包括1.中樞神經休克、代謝性休克。

2.顱骨骨折、顱內出血、橫紋肌溶解症。

3.頭部銳創及重大鈍傷、肢體軀幹多處鈍傷。

是其死亡原因主要在頭部之傷勢所致。

再由其所受『頭部9 道銳創傷』之所在位置、傷勢情形以觀：A.右額外緣2公分，深約0.5-1 公分。

B.頂額中區4.3公分，深約0.5-1公分。

C.左眉弓上外緣2.8公分，深約0.5 公分。

D.左額顳區1.5公分，深約0.5-1 公分。

E.右顳頂區4.5公分，深約0.5-1公分。

F.右顳區6公分，深約0.5-1 公分。

G.右顳枕區5公分，深約0.5-1公分。

H.枕區4 公分，深約0.5-1公分。

I.右枕頂區7公分，深約0.5-1 公分。

枕頂區耳後約3公分有鈍傷造成皮膚明顯壓迫鈍傷達6乘4 公分，外圍有暈瘀血狀，並造成枕頂骨橫向骨折達25公分，左前顳骨縫合線區有Y型4乘3 公分凹陷。

大腦有明顯瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血及硬腦膜下腔出血。

左側較右側嚴重」（見105 年度相字第1602號影卷第63至65頁反面）。

另依卷附桃園地方檢察署檢驗報告書亦記載被害人經局部勘驗所見頭部傷口裂傷 8處均經縫合（見同上相驗影卷第75頁）。

倘屬無誤，廖傑民「頭部」多道深銳創傷，其中有達6、7公分長度之裂創傷口，是否為西瓜刀攻擊之結果？原判決就廖傑民、辛○○受有上開身體重要部位多處銳器傷害，是否係持西瓜刀砍殺所致，未為必要之調查及論敘說明，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

(三)頭部乃生命中樞，內有司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造均甚為脆弱，不堪外力攻擊，如持質地堅硬之棍、棒、鐵管乃至刀械朝人體頭部揮擊、砍劈，可能造成中樞神經系統之損傷，顱內出血亦可能致生死亡，為一般人所詳知。

查本案除廖傑民頭部有上開銳創外，辛○○亦指證遭被告等持刀砍向頭部，因舉手防禦而手部被砍到見骨，其頭部受有前述深銳創傷，且依辛○○之診斷證明書記載：右頭4 公分，下巴1公分，左手肘11公分，右膝4 公分，右小腿9公分深度撕裂傷縫合，右手第4指，左手第2指，右前臂，右大腿及左膝擦傷（見少連偵字第155卷㈡第446號），均記載廖傑民、辛○○之頭部要害部位均有受傷，傷勢且非輕微。

而依卷附監視器錄影勘驗筆錄及照片亦可見戊○○持刀械追殺辛○○之影像（見原判決第28頁）。

再者，案發當時陪同廖傑民、辛○○到場之廖育民及姓名不詳男子，甫抵達現場見被告一方人數眾多且手持棍棒、刀械前來，即一哄而散，現場僅剩手無寸鐵之廖傑民、辛○○2人（見原判決第4 至5頁），而斯時經被告一方揪集到場近20人，多紛持質地堅硬之木棍、球棒、鐵管、刀械等械具同時聯手砍劈、毆打處於劣勢之廖傑民2 人頭部等身體重要部位。

且員警嗣在現場扣得斷裂木棍4 支、而地板亦多處血跡及血攤（106年少偵155號卷㈢第77至85頁，現場照片），可見被告等與共同正犯行兇甚具力道，而廖傑民等2 人亦因無所遁逃，均遭鈍器、利器朝足以致命之頭部、胸部、腹部劈砍或毆擊，致廖傑民頭部受有單一致命棍棒鈍擊致顱骨骨折致顱內出血，全身亦有多處鈍挫傷雙側肢體、軀幹，致皮下大片肌肉創傷性、出血最後因中樞神經休克、代謝物休克死亡；

辛○○則受有胸部挫傷並左側第10及第11肋骨骨折、肺臟挫傷、多處深度撕裂傷等傷勢。

被告等又於廖傑民遭圍毆攻擊而倒地昏迷、辛○○在逃往臨巷途中遭被告等追及合力圍毆攻擊，並帶返案發現場後，被告等不理會辛○○之請求不將2 人送醫，竟將受傷及昏迷中之2 人強行塞入曾政華（共同正犯，業經判處共同殺人及共同殺人未遂罪確定）所駕自小客車之後車箱，欲將其2人載回壬○○在他處之工廠續行毆打（見原判決第6至7 頁），且是否素有怨隙並非評斷具殺人故意之唯一標準，原判決未遑就上述各情予以綜合剖析判斷，並詳為敘明其論斷之理由，遽認被告等與廖傑民等2 人無深仇大怨，僅因細故而行兇，認被告等僅有傷害殺害廖傑民等2 人之故意而無殺人之故意，所為論斷亦難認與經驗法則均屬無違。

(四)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之；

此項刑罰加重事由，自應於理由欄詳予載明並說明所憑之依據。

原判決認定甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、子○○、己○○、丁○○行為時為成年人，與少年杜０軒、黃０竣、張０淳、賴０忻、潘０慶、卓０洋（以上少年姓名均詳卷）等共同實行犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑或遞加重其刑 (見原判決第71頁)。

惟理由內就前述甲○○等7人於行為時究否知悉上述杜０軒等6 人為未滿18歲之少年，而有與之共同實行犯罪之故意，並未論述其認定之理由，即逕依上揭規定加重或遞予加重其刑，亦有判決理由不備之違法。

三、檢察官及被告等上訴指摘原判決違背法令，即非全無理由。且原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告等傷害致死部分，有撤銷發回之原因。

乙、駁回上訴(毀損)部分

一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

是上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。

又刑事訴訟法第376條第1項第1款及第2款各罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。

參諸該條規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

二、檢察官不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開甲部分提起上訴，應視為對於被告等10人之毀損部分亦提起上訴。

惟此部分，檢察官係對被告等10人依刑法第354條毀損罪嫌（其中甲○○係以刑法第29條及第354條教唆毀損罪嫌）起訴，經原審維持第一審論處被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○該條之共同毀損罪刑，其餘被告6 人則經原判決撤銷改判此部分無罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日