最高法院刑事-TPSM,107,台上,370,20180517,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第370號
上 訴 人 吳００
選任辯護人 矯恆毅律師
許乃丹律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年5月9日第二審判決（106年度侵上訴字第13號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第8100號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、原判決認定上訴人吳００有原判決事實欄所載於民國103年5月26日下午對未滿14歲之女子為強制性交犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，與待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其取捨證據得心證之理由，方足為事實認定之依據。

又判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。

有罪判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

㈡本件檢察官起訴上訴人此部分犯罪事實，係指上訴人於103年5月26日15時至17時之間，受告訴人乙女（被害人甲女<00年0月生>之母，2人姓名均詳卷）之託，自幼兒園接甲女返家途中，以不明長形物體、手指插入甲女「陰道」之方式，對甲女為性交等情（見起訴書第1 頁）。

原判決則認定上訴人於上開時間，係以形狀類似刀子之長形物、食指插入甲女「肛門」、「陰部」，以此違背其意願之方法對甲女為強制性交行為等情。

其理由固引用甲女在偵查中指證上訴人碰伊屁股、尿尿的地方等語為據（見原判決第6至8頁）。

惟原判決另說明依卷附屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，記載甲女於翌日（即同年月27日）經屏東基督教醫院驗傷，結果為「『會陰下方』有輕微『挫傷』及1.2X0.1X 0.1公分『裂傷』一處」，經原審函詢：「甲女陰部受傷情形可能造成之原因？若甲女曾遭如起訴書所載之性侵行為，依醫療專業及案例，其處女膜是否可能無損傷？」，屏東基督教醫院於106年4月10日函覆：「個案甲女會陰部有輕微的挫傷，並有1.2X0.1 公分裂傷，可能是以外物朝會陰部持續的壓迫或撞擊而造成。

裂傷的位置推測，外物的撞擊點距離陰道口還有一段距離，沒有進入陰道，故沒有造成處女膜的裂傷」等語。

認定上訴人係以類似刀子之長形物、手指插入甲女「陰部」，而非插入甲女「陰道」。

惟觀諸上開驗傷診斷書及屏東基督教醫院之復函內容，甲女之肛門處並無受傷之記載，則甲女指證上訴人碰伊「屁股」，是否係指以上開器物、手指插入其肛門，已非無疑問。

參以原判決引用告訴人即乙女在偵查中所證：「甲女在學校都會包尿布。

我當天（指103 年5 月26日）下午幫她『擦屁股時，她並沒有表達痛』，但是晚上幫她洗澡，洗到屁股時，她就說痛痛，並且不讓我洗。

我問她怎麼會痛，她說不要讓司機伯伯接送。

我請社工幫我介紹別的人接送，我只說我女兒屁股痛，他們隔天下午就帶甲女去驗傷」等語（見原判決第10頁、偵卷第13頁）。

倘屬無訛，甲女當時返家，乙女為其「擦屁股」時，甲女並未表示疼痛，至晚上洗澡時，才說疼痛。

則甲女當時由乙女為其「擦屁股」時，其肛門似無疼痛感。

雖至晚上洗澡時說屁股疼痛，但是否指上開「會陰下方有輕微挫傷及 1.2X0.1X0.1公分裂傷一處」之傷勢，因傷口泡熱水而疼痛？不無疑問。

原判決復說明：「以甲女於案發當時為將滿4 歲之幼童，對其身體該部位之不適，乃僅能『籠統』稱「屁股痛痛、燒燒（臺語）」，亦屬合理」等語（見原判決第11頁理由③），似亦認甲女年幼，所說部位並不精確，倘屬無誤，則其洗澡時所稱「屁股」疼痛，是否確指其「肛門」疼痛？抑或因上開陰部（會陰）挫傷、裂傷之破皮傷口，泡水疼痛所致？亦非無疑。

乃原判決採取上開驗傷診斷書記載，而就甲女之處女膜及肛門均未有受傷之結果，而對上訴人是否以器物、手指進入「陰道」或「肛門」，則分別為有利及不利上訴人之認定，非無證據上理由矛盾之違誤。

㈢且按刑法第10條第5項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

依該條文於94年2月2日修正（95年7 月11日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。

另為顧及女對男之「性交」及其他難以含括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂「或使之接合」之行為，以資含涵括。

雖條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以含括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。

依原判決之認定，上訴人有以器物、手指插入甲女「陰部」之強制性交犯行，但其究竟有無以器物、手指插入甲女肛門之強制性交犯行？則非無疑，事涉上訴人所犯加重強制性交重罪之情節、罪質及上訴人惡性如何之判斷，自應究明。

乃原判決未予釐清說明，復就診斷證明書相同結果之記載，遽為不同評價，而為此部分不利上訴人之認定，亦有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。

且上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日