最高法院刑事-TPSM,107,台上,3705,20181101,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3705號
上 訴 人 楊豪田
林昆德
陳萱云
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年6 月12日第二審判決（106 年度上訴字第1923、1928、1929號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第13827 、13828 、13830 、13833 、15334 、17455 、17697 、18205 號、105 年度毒偵字第1900、1901、1903、2763號；
追加起訴案號：同署105 年度偵字第19096 、21635 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、楊豪田所犯轉讓禁藥1 罪、販賣第二級毒品2 罪、剝奪他人行動自由1 罪，林昆德所犯販賣第一級毒品4 罪、轉讓第一級毒品1 罪、持有純質淨重20公克以上第二級毒品1 罪、施用第一級毒品1 罪，及陳萱云（販賣第二級毒品2 罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊豪田有其事實欄一即其附表2 所載轉讓禁藥甲基安非他命1 次、販賣第二級毒品甲基安非他命2 次，及其事實欄二所載與蘇禾富（經本件第一審同案判刑確定）等人共同以強暴之非法方法剝奪孫惇晟行動自由之犯行；

上訴人林昆德有其事實欄一即其附表3 所載販賣第一級毒品海洛因4 次、轉讓第一級毒品海洛因1 次，及其事實欄六所載持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命，暨施用第一級毒品海洛因各1 次之犯行；

上訴人陳萱云有其事實欄一即其附表4 所載販賣第二級毒品甲基安非他命2 次之犯行；

因而撤銷第一審關於林昆德施用第二級毒品科刑暨不得易科罰金部分所定應執行刑部分之判決，改判論林昆德以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（累犯），處有期徒刑1 年，並諭知相關之沒收及沒收銷燬。

另維持第一審論楊豪田以如原判決附表2 所示轉讓禁藥1 罪、販賣第二級毒品2 罪，及共同犯剝奪他人行動自由1 罪，其中就販賣第二級毒品2罪部分，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3 年10月，就轉讓禁藥罪部分處有期徒刑8 月，及就剝奪他人行動自由罪部分處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，且諭知相關之沒收、追徵；

論林昆德以如原判決附表3 編號1 、3、4 、5 所示販賣第一級毒品4 罪、同附表編號2 所示之轉讓第一級毒品罪，及施用第一級毒品罪（均累犯，其中販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重），其中就販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表3 編號1 至5 所示之刑及諭知相關之沒收、追徵，並就施用第一級毒品罪部分處有期徒刑1 年；

論陳萱云以如原判決附表4 所示販賣第二級毒品2 罪（均累犯，其中販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不予加重），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別處有期徒刑3 年11月，及有期徒刑3 年9 月，並諭知相關之沒收、追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年8 月之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，並就楊豪田上訴駁回而得易科罰金部分，定其應執行之刑為有期徒刑10月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日；

及就林昆德撤銷改判有罪部分與上訴駁回而不得易科罰金部分，定其應執行之刑為有期徒刑12年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於第一、二審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人等之上訴意旨：

㈠、楊豪田上訴意旨略以：伊係屬初犯且無不良前科，並有正當工作與固定住所，因伊家中尚有罹病、行動不便之雙親及就讀高中之子女，家中經濟及生活起居皆依賴伊，請求予以減輕其刑云云。

㈡、林昆德上訴意旨略以：⑴關於本件原判決附表3 編號1 所示伊販賣毒品海洛因予陳貝郎部分，伊當時依約定與購毒者陳貝郎在如原判決附表3 編號1 所示交易地點見面後，陳貝郎詢問伊身上有無現金，因陳貝郎僅有1 千元，而伊身上有1萬元，遂共同在現場向綽號「國華」之男子購買金額為1 萬1 千元之海洛因，交易完成後，伊與陳貝郎即各自依出資比例分取海洛因，是伊並未向陳貝郎收取1 萬元之購毒價金，故原判決此部分事實認定有所違誤，其因而諭知沒收伊犯罪所得1 萬元，自屬不當。

⑵伊於偵查中已供出毒品來源為綽號「國華」、「阿華」及「大景」等男子，且警方依伊之供述，於民國105 年5 月至6 月間派員至臺中市○○區○○路及○○街口，確實有見到伊所指述綽號「國華」男子居住之處所，惟仍未見綽號「國華」之男子於該處出入。

此外，伊供述另一名毒品上手「林大景」部分，亦經警員持搜索票前往其住處搜索，並因而查獲「林大景」，足見偵查機關已因伊之供述而查獲毒品來源之人，自符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，原判決未適用上開規定減輕或免除其刑，顯有違誤。

⑶伊迭於偵查及原審審理時就本件被訴全部犯行自白認罪，並表明願意接受法律制裁。

且於偵查中積極配合調查，前後供出綽號「國華」、「阿華」及「大景」（即「林大景」）之男子等多名毒品上手，供警方追查毒品來源。

警方亦因伊之供述而循線至上述綽號「大景」男子所設籍之住所追查，足見伊犯後態度良好，且積極配合偵查。

雖伊本件所為殊值非難，然觀諸伊販賣毒品對象均係本有施用毒品習慣之友人陳貝郎與劉晋益2 人，且伊販賣之毒品數量非多，所獲之利益亦非鉅大，故伊本件犯罪情節尚非重大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間。

再者，伊為感念先前曾接受臺灣兒童暨家庭扶助基金會之幫助，至今仍不定期捐款回饋該基金會，可見伊並非惡性重大之徒。

而伊為家中主要經濟支柱，且伊母親之生活起居先前均由伊一人獨自照料，自伊遭羈押後，伊母親生活頓時陷入困境，迄今難以維持，倘依原判決所處之刑期執行，爾後恐無法再照顧伊母親。

是原判決量刑實屬過重，請求予以減輕其刑云云。

㈢、陳萱云上訴意旨略以：伊自警詢起即對本件犯行坦承不諱，知所悔悟，且伊犯罪情節輕微，故本件有情輕法重，犯情堪予憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦未依同法第57條之規定審酌伊犯罪之一切情狀，予以從輕量刑，而維持第一審對伊所量處重刑之判決，顯屬不當云云。

四、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決依憑林昆德於偵查中及第一、二審之自白，並佐以證人陳貝郎之證述，暨扣案如原判決附表8-1 編號3 至5 所示行動電話、電子磅秤、夾鏈袋等證據資料，認林昆德之自白與事實相符，而據以認定林昆德有本件原判決附表3 編號1所示販賣第一級毒品海洛因予陳貝郎之犯行，已詳敘其憑據及理由，核其論斷與證據法則無違。

又林昆德於原審已自白此部分販賣第一級毒品犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解，卻於法律審之本院始爭執改稱其係與陳貝郎合資向綽號「國華」之男子購買海洛因，其並未販賣海洛因予陳貝郎云云，而為單純事實之爭辯，並據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決對於林昆德本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：林昆德雖前於警詢及偵查中供稱其持有毒品來源係向綽號「國華」、「阿華」或「大景」之男子所購買等語。

惟林昆德所指毒品之來源即綽號「國華」、「阿華」男子部分，經警派員守候林昆德所指該等男子出入之民宅，但並未見有人出入該處；

至林昆德所指毒品之來源即綽號「大景」男子部分，經警持法院核發之搜索票至受搜索人為「林大景」之設籍處所搜索，亦無所獲等情，有臺中市政府警察局烏日分局106 年5 月2日中市警烏分偵字第0000000000號函及所附警員職務報告、搜索筆錄、扣押物品目錄表，暨臺中市政府警察局刑事警察大隊106 年5 月2 日中市警刑六字第0000000000號函在卷可稽。

從而，林昆德並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，因認林昆德所為與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定要件不符，而無該條減免其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第26頁倒數第4 行至第28頁倒數第4 行），核其論斷，於法尚無違誤。

林昆德上訴意旨徒執陳詞主張其已向警方供出毒品來源云云，而指摘原判決未依上述規定減免其刑為不當云云，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決已說明楊豪田、林昆德、陳萱云之行為，戕害施用毒品者之健康，影響社會治安，政府立法嚴禁販賣、轉讓、持有、施用毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，楊豪田、林昆德、陳萱云等人不顧販賣毒品對施用者身體健康及正常生活之危害，及其等行為對社會之不良影響，楊豪田、林昆德、陳萱云所為本件犯行，除林昆德所犯販賣第一級毒品罪部分具有情輕法重，犯情堪憫之情形外，其他犯行在客觀上尚無足以引起一般同情或有何情輕法重，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第42頁倒數第1 行至第43頁第15行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。

且原判決就其撤銷改判部分（即林昆德所犯持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪部分），以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌林昆德本件持有之甲基安非他命數量頗多，暨其犯罪之動機、手段、智識程度、品性、生活狀況，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年；

並就駁回上訴部分（即楊豪田所犯如原判決附表2 所示轉讓禁藥1 罪、販賣第二級毒品2 罪，及共同犯剝奪他人行動自由1 罪；

林昆德所犯如原判決附表3 編號1 至5 所示販賣第一級毒品4 罪、轉讓第一級毒品1 罪，及施用第一級毒品1 罪；

陳萱云所犯如原判決附表4 所示販賣第二級毒品2 罪部分），已於理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括上訴人等坦承本案全部犯行），而為量刑，暨就楊豪田所犯不得易科罰金之罪部分及陳萱云部分，依法定其等應執行之刑，並無不當而予以維持等旨甚詳（見原判決第42頁第6 行至倒數第2 行），並就楊豪田上訴駁回而得易科罰金部分，定其應執行之刑為有期徒刑10月，暨諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日；

及就林昆德撤銷改判有罪部分與上訴駁回而不得易科罰金部分，定其應執行之刑為有期徒刑12年6 月，均核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴人等之上訴意旨置原判決明確適法之論斷於不顧，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑及量刑過重云云，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、楊豪田所犯持有第一級毒品罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又上訴得對於判決之一部為之，並未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項亦有明文。

楊豪田不服原判決，提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，原判決關於楊豪田所犯持有第一級毒品罪部分，應視為已上訴。

又原判決此部分係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第1項規定論處罪刑之判決，該罪法定本刑為3 年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。

依首開說明，自不得上訴於第三審法院，楊豪田對於原判決此部分一併提起上訴，顯為法所不許。

其就此部分之上訴為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日