最高法院刑事-TPSM,107,台上,3732,20181017,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3732號
上 訴 人 蕭宇清


選任辯護人
（亦為原審
辯護人） 簡旭成律師
選任辯護人 黃啟逢律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6 月28日第二審更審判決（107 年度重侵上更一字第2 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署96年度偵字第14909 號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蕭宇清上訴意旨略稱：㈠起訴書僅認定其以宗教鬼魅之詐術違反A 女（姓名詳卷）意願，對A 女強制性交。

原審更一審超出準備程序整理之爭點範圍，逕認其對A 女施以催眠，使A 女陷入昏睡，以違反A女意願之方法，對A 女強制性交，且未使檢察官、辯護人就此部分事實為辯論，屬突襲性裁判。

㈡原審更一審未詳查其有無催眠能力，亦未函詢精神醫學、諮商、臨床心理等學會，催眠是否經科學實證證明、其言語舉動是否能讓人陷於昏迷，逕認其對A 女施以催眠，使A 女陷入昏睡，有判決不備理由之違法。

㈢原判決一面認定其是對A 女施以催眠，使A 女陷入昏睡，一面又認定其是對A 女施以強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等以外之其他違反意願之方法，對A 女強制性交，有判決理由矛盾之違法。

㈣第一審判決認定：A 女於其施以催眠之過程中，並未看見其指稱之草原、大海、峭壁，亦可對話、清楚回憶性行為過程及其告知痔所在部位等細節，可見A 女意識清晰，未陷於催眠狀態。

又A 女體內有苯二氮平類鎮定安眠劑之反應，A 女自述意識逐漸迷濛及無法反抗之心理狀態，不排除是因服用安眠藥及施用MDMA後產生疲憊感所致。

至A 女片面指證於催眠時遭其上下其手、脫褲及碰觸下體，而出言阻止云云，不排除是出於服用MDMA後產生之幻覺等情。

原審更一審未說明不予採納上述第一審對其有利認定之理由，有判決不備理由之違法。

㈤A 女於案發後經警採集尿液及血液檢體，送臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗結果，僅確認FM2 代謝物呈陰性反應，並未確認無安眠藥代謝物之反應。

而A 女於偵查中證稱：有吃過一粒眠等語。

原審更一審未詳查A 女有無服用安眠藥，且誤以為A 女之檢體並未檢驗出苯二氮平類鎮定安眠劑之代謝反應，遽認A 女昏睡非因服用安眠藥，而是受其催眠所致，有判決不備理由之違法。

㈥依衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）民國105 年10月7 日復函，服用MDMA後，在精神方面的影響包括焦慮、害怕、憂鬱或產生妄想之精神病症。

另據其提出之國立中正大學防制藥物濫用藥物教育中心網頁資料，長期使用一粒眠，會出現嗜睡、記憶力和判斷力減退等症狀，單純使用過量患者，大都呈現肌肉過度鬆弛及深度睡眠狀態。

參以A 女前有憂鬱症、聽、幻覺之病史，A 女、證人唐○琪於偵查中亦分別證稱A女於案發前有感覺男子跟隨、在旁奸笑等語。

足見A女證述其無力反抗，是因服用MDMA與一粒眠所致，並於事後妄想遭其性侵。

且原審更一審審判長未於審判期日提示上述網頁資料，原判決理由亦未說明該資料如何不足採信，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其犯強制性交罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人是於A 女因感情、金錢問題，處於徬徨無助之際，基於強制性交之犯意，佯以宗教鬼魅之說，使A 女聽從其言，復以言語、舉動對A 女施以催眠，令A 女逐漸全身無力、昏沉欲睡，而以違反A 女意願之方法，對A女為強制性交；

其非利用A 女受MDMA影響，不知或不能抗拒，而乘機對A 女為性交；

其否認犯罪之辯解，不足採信。

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，尚無違背法令之處。

四、次查：㈠起訴書雖認定上訴人是以宗教鬼魅之詐術違反A 女意願，對A 女強制性交，然其犯罪事實已敘及上訴人2 次為A 女催眠等情（見起訴書第1 、2 頁）。

原審更一審審判長於107 年6 月14日審判期日，亦已踐行刑事訴訟法第95條第1款所規定之告知程序，有審判程序筆錄在卷可考（見原審更一審卷第60頁背面）。

即使上訴人對A 女施以催眠部分，未經列為原審更一審準備程序整理之主要爭點（見原審更一審卷第30頁背面），對上訴人防禦權之行使亦無所妨礙。

原判決認定上訴人除佯以宗教鬼魅之說，使A 女聽從其言外，復對A女施以催眠（見原判決第5 頁），無突襲性裁判可言。

㈡原判決是依憑A 女於警詢、偵查中之指證、證人唐○琪於偵查中關於案發前與A 女同赴命相館與上訴人接觸之情形（上訴人表示A 女遭鬼魂纏身）、案發後A 女之身心狀況（A 女痛哭、情緒不穩定）、上訴人自承前往A 女住處查看靈異現象、在床上為A 女催眠，以了解A 女之前世今生，於催眠過程中曾詢問A 女是否看見草原、大海，其有對A 女性交等情，及內政部警政署刑事警察局96年7 月9 日刑醫字第0960093732號鑑驗書、臺北縣立醫院（現已改制為新北市立聯合醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、監視錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片、A 女算命時手寫資料、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告（A 女尿液檢體，呈現MDMA陽性反應）、法務部法醫研究所105 年10月5日法醫毒字第00000000000號函附參考資料（口服MDMA後會有混淆不清、睡眠、視力模糊、軟弱無力、疲倦等副作用）、馬偕紀念醫院96年10月3日馬院醫精字第0960003274號函、急診病歷及診斷證明書（A 女於案發後出現憂鬱情緒、自殺意念及企圖、失眠等急性精神異狀，並多次前往馬偕紀念醫院就醫，出現急性壓力性反應之憂鬱性疾患，一再主訴受本案性侵害影響及刺激），參酌A 女於案發翌日凌晨清醒後，立即通知男友陪同報警處理及驗傷採證，案發後亦未向上訴人索賠，無設詞誣陷上訴人之動機等情，綜合判斷認定上訴人於A 女遭逢感情與金錢問題，處於徬徨無助之際，基於強制性交之犯意，佯以宗教鬼魅之說，使A 女聽從其言，復以言語、舉動對A 女施以催眠，令A 女逐漸全身無力、昏沉欲睡，而以違反A 女意願之方法，對A 女為強制性交（見原判決第3 至7 頁），並無上訴意旨所指判決不載理由之違法。

㈢A 女之尿液及血液檢體經臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗結果，苯二氮平類鎮定安眠劑血清檢驗為「未檢出」，苯二氮平類鎮定安眠劑尿液確認檢驗為「陰性」，並非僅就「FM2代謝物」為檢驗，有檢驗報告在卷可查（見偵卷第99頁）。

且A 女於96年7 月13日偵查中僅證稱：「因為我睡不好，所以吃過1 次一粒眠，是在我去馬偕醫院7 月4 日當天，我現在還是有吃一粒眠，因為事發後我睡不到2 小時就會醒來…」等語（見偵卷第63頁），並未證稱案發當日（96年6 月13日）亦有服用一粒眠。

上訴人提出之國立中正大學防制藥物濫用藥物教育中心網頁關於使用一粒眠之症狀等資料（見原審更一審卷第40頁），自不足為有利於其之認定。

原審更一審審判長雖未於107 年6 月14日審判期日提示該資料，原判決理由亦未說明該資料如何不足採信，均於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈣⒈刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」，是指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反意願之方法，妨害被害人之意思自由而言。

而所謂催眠術是指一切能使人陷入昏睡狀態之方術。

⒉原判決事實欄雖僅記載上訴人對A 女佯稱遭不明鬼魅纏身、須至住處查看是否有其他鬼魂、與A 女前世曾為夫妻、親戚、A 女遇人不淑肇因於下體處，須以密宗方式將不好東西去除云云，使A 女聽從其言躺於床上，任其抱住、褪去短褲、解開上衣鈕釦、撫摸外陰部及施以催眠，復於催眠時，以言詞暗示、詢問A 女是否看見草原、大海及峭壁等景象、胸口有無感覺暖流，佐以對A 女吐氣，在額頭、後背上比畫、寫字及喃喃唸詞等手法，終致A 女漸感全身無力、昏沉欲睡，而無力抗拒，隨即褪去A 女衣物、撫摸、吸吮A 女胸部、陰部、以陰莖插入A 女陰道，而以「違反A 女意願之方法」，對A 女強制性交得逞等情（見原判決第1 至2 頁），並未指明上訴人「違反A 女意願之方法」，是屬刑法第221條第1項所規定之「催眠術」或「其他違反意願之方法」，然理由內已說明上訴人確有對A 女施以催眠（見原判決第6 頁），並非單純以宗教鬼魅之詐術方法，遂行強制性交犯行（見原判決第5 頁）。

足認上訴人是以「其他違反意願之方法」（佯以宗教鬼魅之說，使A 女聽從其言、任其擺佈），兼以「催眠術」（以上述言語、舉動對A 女催眠）之「違反A 女意願之方法」，對A 女為強制性交。

原判決此項記載，尚無礙於上訴人強制性交犯行之認定，自難執為適法上訴第三審之理由。

㈤⒈刑法第225條第1項之乘機性交罪，須被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅祇乘此不能抗拒之時機，為性交，始有其適用；

如被害人不能抗拒性交之原因，為犯人所故意造成者，即屬刑法第221條第1項之強制性交罪。

⒉本件上訴人基於強制性交之犯意，佯以宗教鬼魅之說，使A 女聽從其言、任其擺佈，兼以上述言語、舉動對A 女施以催眠，終致A 女漸感全身無力、昏沉欲睡，再對A 女強制性交得逞。

即使A 女服用MDMA，亦為促成A 女於上訴人催眠過程中，漸感全身無力、昏沉欲睡之因素之一，亦不能謂上訴人僅是乘A 女不能抗拒之時機，對A 女性交，不成立強制性交罪。

⒊服用MDMA後，在精神方面的影響包括焦慮、害怕、憂鬱或產生妄想之精神病症，有食藥署105 年10月7 日復函在卷可考（見原審上訴審卷第200 頁）。

且A 女、證人唐○琪於偵查中分別證稱A 女於案發前即感覺男子跟隨、在旁奸笑等語（見偵卷第40、60頁）。

然此均不足以證明A 女指證遭上訴人性侵，是出於幻覺、妄想。

原判決未說明上述食藥署函及A 女、唐○琪之證詞，如何不足為有利於上訴人之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈥即使上訴人不具專業催眠技巧，A 女於催眠過程中，並未看見上訴人以言語暗示、詢問之草原、大海、峭壁，且能與上訴人互動，於漸感全身無力、昏沉欲睡之時，猶能知覺上訴人對其性交，亦無礙於上訴人佯以宗教鬼魅之說，使A 女聽從其言、任其擺佈，兼以上述言語、舉動對A 女施以催眠，終致A 女漸感全身無力、昏沉欲睡之認定。

原審雖未說明以上各情，如何不足為有利於上訴人之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈦上訴人與其辯護人於107 年6 月14日原審更一審審判期日並未聲請調查證據（見原審更一審卷第62頁背面），原審更一審未函詢精神醫學、諮商、臨床心理等學會，催眠是否經科學實證證明、其言語舉動是否能讓人陷於昏迷，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日