最高法院刑事-TPSM,107,台上,386,20180315,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第386號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官蘇南桓
被 告 施○○
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年5 月16日第二審更審判決（106 年度侵上更

㈠字第2 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第461 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告施○○（即00000000000A，名字及年籍資料詳卷）明知其女兒即被害人甲女（姓名及年籍資料詳卷）係未滿12歲之兒童，竟基於乘機猥褻之各別犯意，於民國100 年6 月間，每次相隔數日，在嘉義縣水上鄉住處，利用甲女熟睡而不知抗拒之狀態，撫摸甲女下體猥褻得逞4 次，案經告訴人即甲女之母乙女（姓名及年籍資料詳卷）告訴，因認被告涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審論處被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻共4 罪刑之判決，改判諭知被告無罪。

已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠甲女於偵查中與第一審審理時所為指述，雖有部分前後不符，然參以一般遭性侵之被害人，多不願意或逃避回想不愉快之被害經過，復以案發時乃屬夜深人靜業已入睡之時刻，其可感覺有人以手撫摸其下身甚為明確，而究竟有無深入其褲子或有無脫下其褲子，可能因記憶不清晰或誤解，或因表達能力不佳而無法精準說明其情節，且依甲女所證，遭侵害時業已睡覺，大多未張開眼睛，可徵當下極為恐懼、驚慌與害怕，致其在回想案發經過時未能為無誤之陳述。

縱甲女就案發經過等細節之供述略有歧異，尚難謂有何悖於情理可言。

加以甲女於105年7月24日企圖輕生，並經醫院進行緊急救治，若甲女僅係憑空杜撰故事，應無因不能承受痛苦而有輕生之舉，其證述應屬可採。

㈡原判決認為「甲女處女膜完好無損，至少不能排除未曾遭受外力侵入之可能性」，所為判斷，未見有何醫學鑑定報告可資參考。

況被告被訴之犯罪事實非為對甲女性交，而僅是止於撫摸下身之猥褻行為，本即未必造成處女膜裂痕或傷害，原判決率以甲女驗傷檢查結果不能證明其有遭受插入陰道等情，遽認甲女陳述不足為不利於被告之認定，於法未合。

㈢告訴人於第一審審理時，證述其確曾向被告質問性侵一事，此部分為告訴人親身經歷之事實，並非出自甲女之轉述，為獨立之別一證據，非屬累積證據，原判決未為詳究，遽謂告訴人不利被告之指訴，均是傳聞自甲女供述之轉陳與重複，屬累積證據，亦有未合。

㈣甲女雖於遭受傷害後即有告訴丙男（即甲弟，姓名及年籍資料詳卷），唯丙男係於檢察官偵辦後，始將上揭事實告知告訴人，告訴人才向檢察官表明本案另有目擊證人，自難謂有何矛盾或不合之處。

丙男既係親眼目睹被告撫摸甲女下半身之行為，自為獨立之適格證據。

㈤翁○萍（名字及年籍資料詳卷）關於如何發現甲女遭受侵害過程及觀察甲女心理狀態部分之證述，為親身體驗之事，並非傳聞證據，亦有證據能力。

㈥檢察官起訴被告乘機猥褻罪嫌，上揭證據是否不足以證明被告對甲女猥褻，原判決全未論及，遽認不能證明被告犯罪，有判決不載理由之違誤等語。

三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。

原審斟酌卷內既有事證，以甲女於警詢、偵訊及審理時所述被告對其乘機猥褻一節，如何有諸多前後不一之明顯瑕疵及啟人疑竇之處，不足為不利被告之認定（見原判決第4 、5 頁）；

丙男證述目睹甲女遭被告性侵害等情，所證時點、次數先後迥異，是否親眼目睹仍屬有疑，不足為甲女指述之補強（見原判決第6 、7 頁）；

另告訴人乙女、輔導老師翁○萍等人，均非現場目擊之人，其等就聽聞甲女陳述受被告性侵害部分之證詞，如何屬於累積證據，難以作為甲女指述之補強證據（見原判決第5 至7 頁）；

且依告訴人於104 年7 月6 日偵訊時率謂：「（被告對甲女性侵害）最近也有發生過一次」云云，經查屬於告訴人片面之空口妄言，而告訴人亦曾不諱言「小孩（甲女）小，亂講話」；

另翁○萍亦曾結證稱：「這兩天才剛認識甲女，所以沒有辦法判斷甲女說的真實性」；

以及卷附戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書暨覆函稱：「甲女處女膜天生不平整，並非陳舊性或新裂傷」；

暨針對甲女製作之學生個案輔導紀錄表，上載「訪談時間104/3/19，……與CL談話，發現CL有些事（與母親、同儕的互動）有所保留或者選擇自己有利的部分陳述，導致很多事情處理起來都必須加以求證，對CL的說詞可以多加詢問與確認，並適時的面質CL，也讓其了解說謊或是有偏頗的說法會降低別人對自己的信任，有損人際關係」、「訪談時間104/3/25，向導師了解最近與母親聯絡的狀況，發現CL與母親的一些說話內容有所出入……」「訪談時間104/5/27，個案最近住水上，因為上禮拜回家住的一個多禮拜與母親有一些誤會，讓母親覺得CL常說謊……」各等旨，因而推認甲女說詞之憑信性仍須斟酌，尚難逕認有公訴意旨所指被告有乘機猥褻甲女之事實。

原判決所為論敘說明，並非事理之所無，而係原審調查、取捨證據職權之適法行使。

原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告確有本件公訴意旨所指時、地乘機猥褻甲女之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。

檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

四、社工或輔導人員就其所介入輔導之個案，經過直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，固屬於見聞經過之證人性質，得為獨立之補強證據，但此僅限輔導人員與被害人接觸時，親自與聞其陳述時之反應，以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響，然若其所作成之紀錄，僅係就被害人之陳述登載，則仍屬與被害人陳述具同一性之累積證據，自與補強證據無涉。

本件翁○萍所製作之學生個案輔導紀錄表，關於其遭被告猥褻之記載，係翁○萍依甲女陳述所記錄，與甲女自行陳述之筆錄，性質上無任何差異，足見甲女遭猥褻之記載及翁○萍關於此部分之陳述，均與甲女之陳述具有同一性，自不宜遽採為不利於被告之補強證據。

至於翁○萍陳述其如何發現甲女遭性侵害之經過、事後之心理狀態，係陳述其所實際接觸甲女之情況，固非屬傳聞證言，然原判決已依相關卷證說明翁○萍經與甲女實際接觸後，對甲女所言係持保留態度，並認甲女所陳各情仍須斟酌、求證等語，並無檢察官所指將翁○萍所為之全部證述，皆認定為無證據能力之情形。

另關於告訴人轉述其聽聞甲女、丙男陳述甲女遭到被告性侵之經過部分，均非依憑自己之經歷見聞，屬於與甲女或丙男之陳述具同一性之累積證據，亦不具補強證據之適格，原判決未依告訴人關於被告如何對甲女性侵之證述，憑為補強甲女所證情節為真，於法亦無不合。

再者，性侵害之行為態樣除性交外，尚包含猥褻等。

原判決就甲女指述被告撫摸其下體後，復以手指插入其陰道等情，已說明該指述真實性堪疑，自已含括就被告是否有乘機為猥褻行為部分之判斷。

檢察官謂原判決就被告被訴乘機猥褻部分全未論及云云，亦有誤會。

五、綜上各情，上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全案情節之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使。

核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，揆之首開說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 鄭 水 銓
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日