最高法院刑事-TPSM,107,台上,3867,20181129,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第3867號
上 訴 人 顏如松
選任辯護人 卓品介律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月26日第二審判決（106 年度上訴字第2409號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第12472號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人顏如松有其事實欄所載與廖健程（業經原審另案判刑確定）、簡良益（由檢察官另案偵查中）及英國籍男子Joseph Sundeffu Brown （下稱「布朗」，已歿，經臺灣新北地方法院判決公訴不受理確定）共同自柬埔寨走私及運輸第四級毒品甲基麻黃（毛重共計4,422 公克）至臺灣地區之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同運輸第四級毒品罪，處有期徒刑7 年10月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴本件證人「布朗」為英國籍人士，因不諳中文，於警詢時僅能對警方所提示臺北亞都麗緻大飯店（下稱亞都麗緻飯店）監視器錄影畫面之人為指認，其能否確實知悉案發在場之人是否皆有參與本件犯行，已非無疑。

且伊與廖健程於案發當晚皆係初次與「布朗」見面，而「布朗」並不習於亞洲人之面孔、膚色以及生理特徵，未必能僅憑警方所提示伊之陳舊相片，即可明確指認係伊與其交易毒品。

再提示監視器錄影畫面或陳舊照片以供證人指認，對於何人為犯罪行為人具有強烈暗示性，證人受此影響以致指證錯誤之情形甚為常見，極易使無辜者遭誤判有罪，是「布朗」在警詢時指認之正確性即有疑義。

因布朗嗣後已死亡，其於偵查中供述之真實性與指認之正確性，已無法藉由法院審判之交互詰問程序予以驗證，進而釐清相關事實，原判決遽依「布朗」於警詢時之指認，及亞都麗緻飯店監視器錄影畫面，認定伊有參與本件運輸毒品犯行，殊屬不當。

⑵證人廖健程對於伊是否即為本件犯罪幕後之主謀即綽號「老董」之人乙節，所述反覆不一，其證述已有瑕疵，且廖健程唯恐揭發真正幕後之主謀「老董」，危及其自身安全，同時藉由指證他人入罪，亦可獲取交保機會，始虛構與其同行之伊為本件犯罪之幕後主謀，故其所為不利於伊之證述，顯非可信，惟其於偵查中及第一審審理時既已供證伊並非與其共同從事本件運輸毒品犯罪行為之「老董」等語，而改為有利於伊之證述，原審對於廖健程所為前揭有利於伊之證述，並未詳加審酌，泛謂廖健程前揭有利於伊之陳述，係事後迴護上訴人之詞，而不予採信，遽採其所為不利於伊之證述，認定伊有本件共同運輸第四級毒品犯行，殊有未洽。

⑶警方於本件案發翌日即民國103 年5 月25日清晨，始在廖健程位於新北市○○區○○街之居所扣得毒品甲基麻黃，但在毒品包裝上並未採得伊之指紋等生物跡證。

再觀諸卷附廖健程於103年5 月24日前後與柬埔寨方面以電話通話之通訊監察譯文內容，依社會通念尚難憑以辨別廖健程所運輸毒品之種類、價格及嗣後該批毒品轉讓予何人，對廖健程而言，已難證明其有參與本件運輸毒品之犯行，遑論可依上開通訊監察譯文內容，推論伊有與廖健程共同參與本件運輸毒品犯行。

且伊縱然於廖健程與「布朗」見面時在場，惟是否見聞其等對話內容，甚至參與其等所為本件運輸毒品犯行，亦非無疑，原判決未進一步查明釐清，遽為不利於伊之認定，亦有可議。

⑷縱認伊有參與本件犯行，惟衡諸常理，毒品買受人僅會留意毒品純度、質量與價格等因素，至於毒品之來源究係國內產製抑國外入境，尚非毒品買受考量之必要因素，縱使毒品買受人知悉毒品來源，亦不能憑以認定其係運輸毒品之共同正犯，否則舉凡施用或持有國外入境毒品之人，全部皆應論以運輸毒品罪。

再者，運輸毒品罪係故意犯，行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，在主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。

惟伊是否自始即具有本件運輸毒品之意思，尚有疑義，故伊縱有參與本件犯行，充其量僅係毒品之買受人，不能不問犯意如何，即概以運輸毒品之重罪論處，否則豈非所有在他地購毒而攜回住居者，不論其目的為何，皆另犯運輸毒品重罪？顯屬過苛。

原判決就伊本件所為論以運輸第四級毒品罪，顯有違誤。

⑸毒品雖無公定或固定價格，惟法務部調查局所為之毒品市價調查，仍具有一定程度之參考價值，並迭經各法院援用在案。

本件第一審判決認定伊於103 年5 月24日以新臺幣（下同）620 萬元之代價，購買第四級毒品甲基麻黃4,422 公克，惟以620 萬元之代價所得購買甲基麻黃數量，是否與4,422 公克相當，抑已經超越伊所得帶離亞都麗緻飯店之毒品數量，而有客觀上不可能運輸之情形？此關涉伊本件所為是否成立犯罪，應屬對伊有利之事項，自有調查之必要，且客觀上又非難以調查或不能調查，然原審並未向法務部調查局函詢上開事項，遽行判決，同屬可議。

⑹伊已年近60歲，且案發當時僅單純陪同廖健程前往亞都麗緻飯店，卻無端遭其構陷入罪，伊雖否認犯罪，惟基於訴訟防禦權行使之自由，自不得因伊否認或抗辯之內容，與法院認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，且相較於廖健程為累犯並經另案判處有期徒刑8 年，原判決就伊所量之刑，亦屬過苛，使伊有生之年無再社會化之可能，實足以引起一般人之同情。

原判決於量刑時，並未就伊前揭犯罪情狀，以及伊之家庭生活背景、經濟狀況、謀職難易等事項加以審酌及說明，僅以伊所持毒品數量鉅大為由，即維持第一審判決所量處有期徒刑7 年10月之重刑，亦欠允當云云。

四、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決依憑證人廖健程及「布朗」分別於警詢、偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，並佐以卷附亞都麗緻飯店103 年5 月24日監視器錄影畫面翻拍照片、「布朗」之護照內頁影本、亞都麗緻飯店旅客住宿登記卡、收據暨發票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、現場照片、如其附表三所示通訊監察譯文，以及其附表一、二所示扣案物（含附表一編號2 所示第四級毒品甲基麻黃3 包，合計驗餘淨重為3044.37 公克）、內政部警政署刑事警察局103 年6 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨上訴人自承有於原判決事實欄所載時間偕同廖健程至亞都麗緻飯店0000號房與某外籍人士（即「布朗」）見面之事實，並說明「布朗」於警詢時指稱於103 年5 月24日在上開飯店房間內，所見一同前來並交付美金及新臺幣款項之2 名臺灣籍男子，確為上訴人及廖健程無訛，且上開監視器錄影畫面翻拍照片所示內容，與證人廖健程及「布朗」所證不利於上訴人之情節相吻合，因認上訴人與廖健程有本件運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔等情，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第5 頁倒數第7 行至第6 頁第23行）。

且原判決對於其憑何認定上訴人有與廖健程及「布朗」等人共同為本件走私及運輸第四級毒品甲基麻黃之犯行，以及對於證人廖健程及「布朗」等人所為不利於上訴人之證述，經與上開亞都麗緻飯店監視器畫面內容互為勾稽後，何以堪予採信，均已詳敘其憑據及理由；

且對於廖健程前後證述略有出入部分，亦斟酌卷內資料說明其取捨之理由綦詳（見原判決第7 頁第8 至21行），核其所為之論斷，俱與證據法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞任意指摘原判決採證不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決以卷附亞都麗緻飯店監視器畫面翻拍照片顯示，上訴人與廖健程於103 年5 月24日同往亞都麗緻飯店與「布朗」見面前，上訴人手提粉紅色及白色相間之方型袋裝物，廖健程斜背背包，嗣於2 人離去之際，上訴人並未手提該方型袋裝物，而係肩背另一背包，廖健程則另肩背青色行李袋，適與證人廖健程及「布朗」所為不利於上訴人之證述情節相吻合；

再該等照片亦顯示，上訴人與廖健程雖係先後行經該飯店10樓走道處離去，然依該飯店監視器錄影畫面所示時間，其等進入該10樓走道之畫面僅相隔約20秒，且上訴人旋於電梯內等候廖健程進入後一同搭乘電梯離開，可見上訴人確與廖健程於「布朗」之房間內停留相當時間，並得在場見聞交付毒品過程；

又上訴人倘僅單純陪同廖健程前往，而與本件毒品運輸無關，則廖健程儘可讓上訴人於飯店大廳或車內等候，自無任令毫不相干之第三人隨同進入「布朗」所入住之飯店房間內，而甘冒曝露犯行之風險，足認上訴人事前應已知悉廖健程與「布朗」間交付毒品事宜；

復依上開飯店監視器錄影畫面翻拍照片所示，上訴人於離去之際，並未攜帶該方型袋裝物，而係肩背另一背包，可見該方型袋裝物應係刻意留置於「布朗」之房間內始未攜離，參酌「布朗」於偵查中證稱：上訴人當日手提之粉紅色及白色相間之方型袋裝物確放於其房內，之後其將該袋裝物交給另1 名華人男子，且當日其確有收到裝新臺幣之袋子等語，足認上訴人手提之方型袋裝物應為「布朗」所指裝有新臺幣之物，衡以上訴人事前既已知悉前開交付毒品內容，並在場目睹交付毒品經過，復攜帶相關款項到場給付交付毒品之人，則其前開所為殊難謂與廖健程無犯意聯絡及行為分擔，因認上訴人所辯對廖健程與「布朗」間交付毒品之事並不知情乙節為不可信，已於理由內剖析論述綦詳（見原判決第5 頁倒數第7 行至第6 頁第23行），其此部分論斷，核與經驗法則與論理法則無違。

再廖健程已供承本件毒品之交付相關事宜，由其負責與柬埔寨方面之人士聯繫、磋商等情（見第15243 號偵查卷一第60至61頁），且「布朗」亦於偵查中陳稱其於上開亞都麗緻飯店房間內，自2 名臺籍人士（指廖健程、上訴人）取得含運輸毒品來臺酬勞之美金25,000元（見同偵查卷第106 頁反面至第107 頁），因此「布朗」自柬埔寨私運本件第四級毒品進入臺灣，廖健程既負責居間聯繫，並與上訴人共同給付「布朗」關於私運本件毒品來臺之酬勞，其行為已成立運輸第四級毒品罪，而上訴人既與廖健程就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同運輸第四級毒品之罪責，原判決對此未加以說明，雖略欠周延，但尚不影響本件判決之結果。

至本件扣案之毒品包裝上雖未採得上訴人之指紋等生物跡證，亦不影響原判決關於上訴人與廖健程等人共同為運輸第四級毒品甲基麻黃之認定。

上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

本件上訴人於原審雖聲請向內政部警政署刑事警察局及法務部調查局函詢有關以620 萬元款項可購得之第四級毒品甲基麻黃數量若干等事項，以明瞭該款項所購得之毒品數量，是否超過上訴人及廖健程得自上開飯店攜離毒品之重量，用以判斷上訴人有無攜離該毒品數量之可能乙節。

然原審法院斟酌前揭相關事證，認本件事證已臻明確，並無再調查上開事項之必要，已於判決理由內論敘說明綦詳（見原判決第8 頁第1 至10行）。

核其此項論斷，於法尚無不合。

從而，原審就此未再行無益之調查，亦無違法之可言。

上訴意旨執此指摘原判決調查未盡一節，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，均屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決已於理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，運輸、私運毒品，世界各國無不從嚴管制、嚴懲毒品犯罪，且上訴人運輸、私運毒品數量甚鉅，犯罪情節重大，暨參酌其智識程度、生活狀況，及犯後態度等一切情狀而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳（見原判決第13頁第13至28行），核無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。

又上訴人本件所運輸之第四級毒品甲基麻黃毛重4,422 公克，數量非微，客觀上並無足以引起一般人同情之情形，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未適用該規定減輕其刑，亦難遽指為違法。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決未審酌上訴人犯情堪予憫恕及量刑過重云云，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日