最高法院刑事-TPSM,107,台上,388,20180328,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第388號
上 訴 人 董○○
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國106年5月24日第二審判決（106年度侵上訴字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第14544號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、原判決認定：上訴人董○○（代號00000000000C）係代號34000000000（民國88年1月出生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）之母親同居人（嗣於101 年12月與乙女母親結婚），與乙女有家庭暴力防治法規定之家庭成員關係。

上訴人明知乙女為未滿14歲之女子，竟於99年7、8月及100年7、8 月間，即乙女就讀國小5年級升上國小6年級、6年級升上國中1年級之暑假，在上訴人之住處3 樓，利用乙女到該處度暑假之機會，為下列行為：㈠、於上開時段某日晚上，上訴人與乙女坐在客廳沙發上看電視時，上訴人以開冷氣溫度較涼為由，拿被子覆蓋彼此身體，基於對乙女強制性交之犯意，違背乙女意願，將手伸入乙女之睡褲內，以手指插入乙女陰道，乙女雖感覺疼痛而扭動身體，惟當時尚有乙女之妹一起看電視，乙女未敢抵抗，而強制性交得逞。

㈡、於上開㈠對乙女為強制性交之同日晚上，上訴人基於強制猥褻之犯意，強拉乙女之手伸入其內褲內，使乙女摸揉其生殖器而強制猥褻得逞。

㈢、於上開時段某日上午，上訴人利用叫乙女起床之機會，知悉乙女已經清醒，竟違背乙女意願，將乙女之衣服掀起並拉下睡褲，吸吮、撫摸乙女之胸部、下體，並以舌頭舔乙女之陰部而強制猥褻得逞。

㈣、於上開時段某日白天，上訴人利用乙女母親及妹妹均在樓下，住處三樓僅乙女協助未滿2 歲弟弟穿褲子之機會，從後面抱住乙女，將手伸入乙女內褲內，乙女雖有扭動身體欲擺脫要求停止，上訴人置之不理，再以手指插入乙女之陰道中抽插，而強制性交得逞等情。

因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻，二罪刑，及對未滿十四歲女子犯強制性交，二罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。

固非無見。

二、刑法犯同一罪名而成立數罪併罰，係指行為人分別起意，而實行時間、空間差距上可獨立成罪之數行為而犯同一罪名之謂。

如行為人同時同地，或於密切接近之時地實行犯罪，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

關於原判決事實一之㈠、一之㈡部分，原判決認定上訴人於同一天晚上，與乙女坐在客廳沙發上看電視，以被子覆蓋其與乙女身體，先違反乙女意願，以手指插入乙女之陰道而強制性交得逞，又強拉乙女之手伸入其內褲內，使乙女摸揉其生殖器而強制猥褻得逞等情。

如果無誤，上訴人既否認有任何犯意與犯行，則上訴人倘係於同一或密切接近時間，在同一地點，對同一人為妨害性自主之此等行為，即先以手指插入乙女陰道，再拉乙女之手摸揉自己生殖器，其行為能否強行分開？是否獨立性薄弱，在刑法評價上以一行為較為合理？此與上訴人所犯罪數及法律適用攸關，原審未詳加調查審認，逕認二行為犯意各別，強制猥褻係另行起意，復未說明何以犯意不同之依據，即予以分論併罰，自非適法。

三、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未調查，或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

又鑑定人之鑑定報告，為證據資料之一種，但鑑定報告尚有疑義時，審理事實之法院於必要時，非不得命鑑定之人以言詞說明或調查其他必要之證據，以資認定。

原判決係以乙女之指訴為主要論罪依據，並以乙女經法務部調查局（下稱調查局）測謊，並無不實反應之測謊鑑定報告，資為乙女指訴堪以採信之補強證據。

惟乙女另案指訴其姑丈對其犯妨害性自主罪（業經臺灣新竹地方法院103年度侵訴字第66號、臺灣高等法院104年度侵上訴字第246 號判決其姑丈無罪確定），該案法院囑託調查局對乙女測謊，結果係「甲女（按即本件之乙女）生理狀況欠佳，經數字測試所得膚電反應圖譜平滯異常，不宜進行實案測試」，有該案判決書可稽（見第一審卷第75頁背面）。

上情如果非虛，乙女於調查局前後測謊情況何以不同？皮膚電阻反應較一般人平滯者，是否較易獲得「無不實反應」之施測結果？本件測謊時乙女之皮膚電阻反應具體情形如何？以上疑點，尚待究明，且經上訴人及其原審辯護人於原審提出質疑（見原審卷第106 頁辯護意旨一），既非不得命鑑定人以言詞說明或調查其他必要之證據，以資審認，乃原審未予調查釐清，逕認本件測謊無如另案膚電反應圖譜平滯異常之情形，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查違失。

四、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，又因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日