最高法院刑事-TPSM,107,台上,396,20180321,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第396號
上 訴 人 鍾炳楠（原名鍾炳楠）
選任辯護人 陳姵君律師
劉湘宜律師
上 訴 人 顏健祐
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月25日第二審判決（105 年度金上訴字第33號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決撤銷第一審諭知上訴人鍾炳楠、顏健祐無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處鍾炳楠、顏健祐共同犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪刑（鍾炳楠處有期徒刑2年，緩刑4年，顏健祐處有期徒刑3年2月）。

二、上訴意旨

㈠、鍾炳楠上訴意旨略以：①、本案涉及之合作合約書訂定後，眾星國際股份有限公司（已改為漢承泰企業股份有限公司，下稱眾星公司）、兌金企業有限公司（下稱兌金公司）與圓翔營造有限公司（下稱圓翔公司）確於民國101年1月31日簽訂工程合約，承攬國喬大社廠管線製裝工程（下稱國喬大社廠工程），並分配眾星公司與兌金公司間之利潤。

原判決捨此不論，竟認定國喬大社廠工程與該合約書無關，又未說明此等有利證據不足採信之理由，自屬理由不備。

②、顏健祐於偵查中稱「國喬大社的共同承攬案件，與系爭合約書無關」等語，係受檢察官以否定疑問訊問方式誘導，其是否確實理解檢察官問題之語意，尚有可疑，難認此陳述與事實相符，原判決對相關有利證據皆未說明不能採信之理由，亦非適法。

③、原判決認定共同被告許豐暘（通緝中）為眾星公司實際負責人，顏健祐為兌金公司實際負責人，合作模式與利潤分配是顏健祐與許豐暘談的，又認合作合約書未經二公司負責人彼此實際商討，理由前後矛盾。

④、合作合約書是否真實、眾星公司是否確實本於該合作合約書而預付兌金公司對外承攬工程所須預付款新台幣（下同）550 萬元，乃重要待證事實，原審不依聲請傳喚證人曹瑞文，以證明曹瑞文曾介紹顏健祐承包雲林麥寮六輕工程，並陪同顏健祐與許豐暘會面商談欲承包事項，有調查職責未盡之違法云云。

㈡、顏健祐上訴意旨略稱：①、依證人楊穎慧之學經歷，可見其對配管工程施作需備何種機具及多少員工薪水等不甚了解，則楊穎慧所稱兌金公司未採購大型機具，日常祇採購數千元至數萬元不等的機具設備等語，係遭法務部調查局人員誤導所為之陳述，有顯不可信情形，原判決認此證言有證據能力，有適用法則不當之違誤。

②、顏健祐曾聲請傳喚證人曹瑞文，以證明眾星公司提供兌金公司550 萬元是欲承包雲林麥寮六輕工程，並無侵占之故意與犯行，原審不予傳喚調查，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；

此550 萬元既遭許豐暘借走，顏健祐沒有錢，如何敢投標雲林麥寮六輕工程？原審倒果為因，祇因顏健祐迅速將款項借予許豐暘，即為不利認定，有認定事實不憑證據、違背經驗與論理法則之違誤。

③、顏健祐先前陳稱「國喬大社的共同承攬案件，與系爭合約書無關」等語，顯非事實，不能認係自白，縱屬自白，亦不得以此為有罪判決之唯一證據，原判決未依兌金公司之請款明細、統一發票等客觀證據資料認定，對有利之重要證據不予採信，亦未交代其理由，遽為不利之認定，有判決違背法令之虞云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接間接證據，依法認定：鍾炳楠係股票上櫃之眾星公司董事長，顏健祐為兌金公司實際負責人（登記負責人為呂瑞峰），許豐暘乃眾星公司最大股東勁捷投資有限公司之實際負責人，實質控制眾星公司之人事及業務經營。

許豐暘因眾星公司經營權之爭，急需現金，鍾炳楠、顏健祐均明知眾星公司與兌金公司無共同承攬施作工程之意，兌金公司亦無為承攬任何工程而需款550 萬元之情，為取得現金供許豐暘使用，三人共同基於侵占眾星公司財產之犯意聯絡，於100 年12月23日由眾星公司與兌金公司簽訂合作合約書，佯以二公司共同合作完成業主發包之多項工程，約定眾星公司應提供550 萬元作為兌金公司購買施工機具等購料預付款之用，待合約簽定，同日許豐暘即指示不知情之眾星公司人員將眾星公司帳戶內款項合計提領550 萬元匯給兌金公司，再輾轉以匯款、領現、開立票據等方式交給許豐暘使用，許豐暘並指示以暫付款名義虛偽載入公司傳票，鍾炳楠明知其情，仍於傳票列印單上簽名認可，由會計人員列入資產負債表上，使眾星公司受有550 萬元損害等情。

已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內指駁、說明甚詳。

復敘明：眾星公司、兌金公司固曾共同向圓翔公司承攬國喬大社廠工程，眾星公司並開立統一發票予圓翔公司，圓翔公司曾匯款39萬5282元給眾星公司，眾星公司將其中32萬9097元轉匯給兌金公司，其匯款與利潤分配方式縱與系爭合作合約內容相仿，然顏健祐已坦言國喬大社廠工程的共同承攬案件，與本件合作合約書無關，該工程非由兌金公司完工，係兌金公司轉包由其他廠商完成，原因是工程延宕，資金不夠等語，參以承攬國喬大社廠工程之工程款，與本件眾星公司挹注之550 萬元資金顯不成比例，足見承攬國喬大社廠工程之事與該合作合約無何關涉，不能為上訴人二人有利證明等旨。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無專以顏健祐之陳述為唯一論罪依據，或判決理由不備等違法情形。

五、依原判決之事實認定與理由記載，係認該合作合約書之契約當事人為眾星公司與兌金公司，至該合約簽訂過程、內容與細節，由眾星公司之實際負責人許豐暘與兌金公司實際負責人顏健祐商討，而非由眾星公司之登記負責人鍾炳楠與兌金公司之登記負責人呂瑞峰商討，要無理由矛盾之可言。

六、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，即無違法可言。

經查，眾星公司確於訂約日將550 萬元匯給兌金公司，同日兌金公司即輾轉交給許豐暘等情，有相關證據可稽，並據顏健祐供述在卷，原判決因認該550 萬元並未實際供兌金公司購買機具設備之用，而係被許豐暘侵占，其事證已臻明確，無再傳喚證人曹瑞文，以證明該550 萬元是欲承包雲林麥寮六輕工程之必要，自無違法可言。

七、查楊穎慧證稱兌金公司未採購大型械具，日常祇採購數千元至數萬元不等的機具設備等語，係於檢察官偵訊時具結之證述，而非於法務部調查局調查時之供述，有訊問筆錄在卷可稽（見他字第328 號卷第82頁以下）。

原判決認此陳述無顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力，並予採信，亦無違法。

顏健祐上訴意旨①所云，顯非依據卷內資料指摘之合法第三審上訴理由。

八、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日