最高法院刑事-TPSM,107,台上,398,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第398號
上 訴 人 余欽洲
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國106 年5月11日第二審判決（106年度上訴字第362、384號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第2354號；
追加起訴案號：同署105 年度偵字第7050號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人余欽洲上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以上訴人所持用門號0000000000手機（下稱上訴人持用之手機）內存通訊軟體WECHAT（該通訊軟體，下稱「微信」）之對話紀錄，載有於民國105 年3月6日20時21分，傳送內容為「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」及「等一下你再起來」等2則訊息，作為認定上訴人有接受應召站指示之依據，並以「微信」之使用方式，縱使上訴人已讀取訊息，前開對話紀錄內，並不會顯示「已讀」字樣，且該對話紀錄內，另有帳號「柯小豬」者（下稱「柯小豬」），多次傳送內含小姐代號、旅館房號等訊息給上訴人，上訴人亦予回覆等情，據認「柯小豬」為應召站之成員。

但對究竟憑何證據或理由，而為前開認定，及將「柯小豬」所傳送訊息，解讀為小姐代號及旅館房號，卻未詳加敘明，自嫌判決理由不備。

㈡、上訴人於105年3月6日晚上，原在彰化火車站後站覓客，經證人吳湘筠叫車，表示欲前往彰化市精誠路夜市，上訴人遂依其指示，擬駕車前往該夜市，惟因吳湘筠嗣以朋友未到，要求上訴人停車等待，且精誠路之寬度狹小，車輛又多，復係警察取締違規停車之重點區域，上訴人只好將車暫時停放在附近的彰化市彰草路123巷口，此情亦與吳湘筠於第一審證稱：伊當晚7點多打電話給上訴人，請上訴人開車到彰化火車站後站接伊，欲請上訴人駕車載伊，前往同市精誠中學附近的夜市，俾等候綽號「小峰」之友人（下稱「小峰」）等語相符，足見上訴人對於證人溫麗銀在彰化市彰草路「凱悅汽車旅館」內與他人進行性交易乙事，毫無所悉，而上訴人之前開車程，車內既搭載吳湘筠，衡情豈有再前往「凱悅汽車旅館」接送溫麗銀之理，原判決卻僅憑前開「微信」對話紀錄，於20時48分許，尚有記載「凱登11028 」、「欣」等內容之訊息，及吳湘筠證稱：伊綽號為「欣兒」，曾從事性交易工作等詞，即遽認吳湘筠當晚是要從事性交易，並非欲尋找友人，且上訴人係在應召站擔任「馬伕」之職務等情，顯然違反「無罪推定」及「罪疑惟輕」等法則。

㈢、上訴人於105年7月25日下午，係因證人林秀華叫車，且林秀華在上車後，表示欲前往彰化市公益街「伊蝶汽車旅館」，上訴人始駕車載送林秀華至該旅館，是其主觀上純為賺取車資，對於林秀華到該旅館係要與他人為性交易乙情，並無認識，更與應召站成員無犯意聯絡，原判決徒憑「上訴人於短短15分鐘內，即駕車搭載應召小姐林秀華至旅館」等理由，逕推論「上訴人應係處於待命狀態，負責依指示接送應召小姐」，洵與經驗法則相悖。

㈣、上訴人於原審已具狀辯稱：林秀華與他人從事性交易之行為，僅違反社會秩序維護法，只需受行政裁罰，尚未觸犯刑事法律，亦無刑責可言，是上訴人縱使知悉林秀華前往「伊蝶汽車旅館」之目的，意在與他人為性交易，但因林秀華之行為未違反刑法規定，上訴人自無與林秀華有媒介性交易之犯意聯絡或行為分擔，進而須與應召站成員成立共同正犯之理等語，原判決對上訴人之前開辯解，不予採納，復未說明，即依上訴人及林秀華之陳述，遽認上訴人與應召站成員，俱為圖利媒介性交易罪之共同正犯，亦有理由欠備之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人共同犯圖利媒介性交易2 罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

原判決併已載敘：⑴依憑上訴人之供述，證人張豐吉、賴寶林、溫麗銀於警詢或偵、審中之證詞，佐以卷附警員職務報告、警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及上訴人持用之手機畫面翻拍照片等資料，暨扣案行動電話，足認警員張豐吉因收到以手機通訊軟體LINE傳送之「正妹優質宅配」廣告訊息，經喬裝客人以LINE通訊軟體與對方聯繫後，對方表示可叫小姐外約全套性交易服務，張豐吉乃與對方約定，於105 年3月6日晚間，在「凱悅汽車旅館」610號房間，以新臺幣（下同）4,000元之代價，與應召女子為性交易，嗣代號「芸兒」之應召女子溫麗銀，即於同日20時14分許，搭車前往上開旅館房間，欲從事性交易，而為警查獲，旋警方又在附近彰化市彰草路123 巷口，查得上訴人駕車搭載吳湘筠，並扣得上訴人持用之手機等事實；

⑵上訴人持用之手機經警勘查結果，內有「微信」之通話紀錄，顯示「柯小豬」於同日20時21分許，曾傳送載有「芸兒在凱悅610 收40，做10分鐘了」及「等一下你再起來」等內容之訊息2 則，有該手機畫面翻拍照片可佐，而其中前則訊息內容，核與溫麗銀於上揭時、地，以4,000 元之代價為性交易的情節相符，是後則訊息的內容，應係指示上訴人俟溫麗銀完成性交易後，負責前往接送的意思；

⑶觀諸上訴人持用之手機，在「柯小豬」傳送前開2 則訊息之前，又於同日稍早傳送1 則內載「有嗎」之訊息予上訴人，上訴人於讀取該訊息，並回稱「沒」後，該訊息畫面，卻未顯示「已讀」字樣，是尚難以前開2 則訊息畫面，未顯示「已讀」字樣，遽認上訴人據以辯稱：伊尚未讀取前開2 則訊息云云，為可採信；

⑷上訴人持用之手機內另存有：「柯小豬」傳送「小如去孔雀園收18」，上訴人回稱「進」；

「柯小豬」傳送「第八」、「505-25」、「欣」，上訴人回稱「好了」；

「柯小豬」傳送「第八」、「505-25」、「欣」，上訴人回以OK貼圖等多則對話訊息，有該手機畫面翻拍照片可參，則倘若上訴人僅係單純載客、賺取車資，而與應召站無關，何以「柯小豬」會多次傳送前述含有小姐代號、旅館房號等內容之訊息給上訴人，上訴人並立即回覆？⑸證人吳湘筠於警詢時，係證稱：伊於105 年3月6日20時30分許，在彰化火車站搭乘上訴人所駕駛之車輛，原來預計於同日21時許，要到彰化市某處找朋友，伊不知上訴人為何將車輛停放在「凱悅汽車旅館」旁，上訴人亦未告知要等人或載人；

隨後在偵查中，則證陳：伊搭乘上訴人所駕車輛，是要到彰化市精誠路夜市附近找朋友；

嗣於第一審，復改稱：伊係於當日19時許，在彰化火車站後站搭乘上訴人所駕車輛，嗣因須等待友人「小峰」下班回覆消息，才能找到「小峰」，上訴人就將車輛停在遭警查獲之地點，亦即同市彰草路123 巷口，伊則在車上等候「小峰」云云，其對究於遭警查獲當日何時搭乘上訴人所駕車輛、何時欲與「小峰」見面，及擬至何處與該友人見面等情節之陳述，前後不一，吳湘筠又證陳當日其係來自嘉義，但嘉義與彰化間有相當的距離，如果吳湘筠確係單純訪友，衡情應會先與該友人約定見面的時間、地點，然依吳湘筠之陳述，其既不知「小峰」之姓名、住居所，亦未事先與「小峰」約定見面之時、地，竟驟然自嘉義北上彰化，欲找「小峰」聊天、逛街，顯與常情有違，況吳湘筠若確欲拜訪「小峰」，則於其尚未與「小峰」約定見面之處所前，似應在一般人熟悉的地點例如彰化火車站等候，俟與「小峰」取得聯繫後，再決定雙方在何處見面，豈有委請上訴人駕車搭載至「凱悅汽車旅館」旁暫停等候，致徒耗上訴人與自己的時間，且上訴人所供：伊當時有跟吳湘筠說，停車等候1 小時，要價200 元等語，亦與吳湘筠證稱：伊請上訴人開車載送，不用錢等言，互相矛盾，是吳湘筠當日是否確實欲搭乘上訴人所駕車輛訪友，及上訴人所辯：伊當日係因吳湘筠要等朋友，才在遭警查獲地點停車等候云云，是否屬實，均非無疑；

⑹依吳湘筠於第一審中，陳稱：伊以前曾從事性交易，藝名為「欣兒」，及證人張豐吉在偵查時，證稱：吳湘筠是警方於105 年3月2日查緝賴寶林妨害風化案件的應召小姐，該案是賴寶林載送吳湘筠至「伊蝶汽車旅館」為性交易，而被查獲各等語，暨前開案件已因賴寶林在偵查中坦承犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第2261號起訴書，提起公訴在案，有該起訴書影本存卷可證，佐以附卷上訴人持用之手機畫面翻拍照片，該手機內另存有「柯小豬」於前述溫麗銀遭警查獲日晚間20時48分許，以「微信」傳送內載「凱登118 」、「欣」等內容之訊息予上訴人，據此實難排除上訴人係受應召站之指示，擬搭載吳湘筠至「凱登汽車旅館」從事性交易之可能，吳湘筠所證：伊當日是委請上訴人駕車載送訪友乙節，洵不足採；

⑺綜上，堪認上訴人係受僱於應召站，並依應召站之指示，接送溫麗銀等應召小姐從事性交易及收取對價等情等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。

上訴意旨㈠、㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：依憑上訴人之供述，其於105年7月25日15時許，即在彰化縣花壇鄉中山路2 段駕車接載證人林秀華，嗣於同日16時15分許，為警在「伊蝶汽車旅館」查獲，而當日為星期一，前揭開車時段亦非屬交通繁忙時刻，倘依正常車速行駛，上訴人自花壇鄉中山路2 段駕車至「伊蝶汽車旅館」，僅約15分鐘即可到達，然林秀華自當日搭乘上訴人所駕之車輛起，至為警查獲時止，已待在車內長達1 小時又15分鐘，此與一般計程車搭載乘客，均迅速將乘客載至指定地點，以利改載送其他乘客營利之情形有違；

另警方於查獲上訴人此部分犯行後，經勘查林秀華及上訴人持用之手機，發現林秀華於當日14時20分許，曾以「微信」傳送笑臉貼圖予上訴人，有各該手機畫面翻拍照片可稽，上訴人及林秀華復皆供承2 人甫認識1、2日，彼此均不知對方姓名，如渠等僅單純為司機與乘客的關係，何以上訴人只因林秀華上開傳送貼圖之行為，即知道要駕車到花壇鄉中山路2 段接載林秀華；

又上訴人於警詢時坦稱：伊於前開查獲日駕車將林秀華載至「伊蝶汽車旅館」後，即到附近等待林秀華之通知，擬再駕車前往該旅館接載林秀華等語，而衡諸一般應召站之經營模式，其為有效載送應召小姐至指定地點從事性交易，且於小姐性交易完畢後，隨即將小姐載送離去，多係推由有犯意聯絡之司機（俗稱馬伕）為之，否則難以調度小姐，參以上訴人此部分犯行之查獲經過，係員警先以電話與應召站內自稱「二齒」之人聯絡，約於15分鐘後，上訴人即駕車搭載林秀華至前開旅館應召，參酌林秀華早於當日15時許，就已搭乘上訴人所駕車輛。

因而認定上訴人係處於隨時待命之狀態，負責依應召站之指示，接送林秀華至「伊蝶汽車旅館」從事性交易無訛。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨㈢，徒持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、原判決並未認定上訴人與林秀華共同涉犯圖利媒介性交易之犯行，是其就上訴人於原審具狀所為如上訴意旨㈣載示之辯解，雖不予採納，復未說明原因，但顯然於判決結果，不生影響，依刑事訴訟法第380條規定的法理，亦不得執為合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日