最高法院刑事-TPSM,107,台上,4091,20181108,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4091號
上 訴 人 黃敏坤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國107年3月9日第二審判決（106年度上訴字第166號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第4222號、106年度偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第一級毒品及原判決附表編號4 所示販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人黃敏坤有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯如原判決附表一（下稱附表）所示販賣第一、二級毒品之罪刑（均處有期徒刑），及諭知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）附表編號1 上訴人販賣第一級毒品海洛因予葉崇輝部分：1.原判決以葉崇輝曾幫上訴人收錢，因認上訴人與葉崇輝有相當之交情而無誣陷上訴人之必要，且認葉崇輝已於偵查中具結，當不至偽證；

然衡以吸毒者為求交保、輕判，即便具結而仍為偽證者，不乏其例。

原審僅憑葉崇輝之證詞，未有其他積極證據，即認定上訴人有販賣第一級毒品之犯行，已有違罪疑唯輕原則之違背法令。

2.葉崇輝於民國105 年11月8 日之第1 次警詢筆錄，前後歷時僅7 分鐘，筆錄末載明「警力不足，無法由詢問人以外之人製作筆錄」（見警卷第177 頁），約1 小時後，開始製作第2 次警詢筆錄，時間自14時10分至15時12分止，即復以「現因執行他項勤務致警力不足，無法由詢問人以外之人製作筆錄」為由（見警卷第184 頁），終止第2 次之警詢筆錄，而第2 次警詢筆錄進行中之14時35分，記載因葉崇輝要求如廁（見警卷第181 頁），筆錄製作暫停9 分鐘，而刑事偵查為求完整性，要求連續錄音錄影，依常情葉崇輝於第1 次、第2 次警詢筆錄製作之1 小時餘空檔，應有充裕時間如廁，何以於第2 次警詢筆錄開始後之25分鐘即要求如廁，中斷筆錄之詢問，以上各次筆錄之終止或暫停製作，已過於頻繁、牽強；

又花蓮縣鳳林鎮向來治安良好，從未聞警力不足之情事發生，本案之調查筆錄，上開2 次警詢筆錄末卻均記載警力不足，不無疑義；

再2 次警詢均由偵查佐莊喬安一手包辦，不無其個人主觀意志摻雜而失客觀之可能，員警為求績效亦有利誘、脅迫證人等不正取供之虞。

3.葉崇輝嗣於檢察官訊問之偵查筆錄，無非係其警詢筆錄之延伸，真實性已有疑，原判決依憑無證據能力、欠缺證明力之證據，認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予葉崇輝之犯行，顯有理由矛盾、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查、違反經驗法則之違法。

4.依通訊監察譯文內容「我也是要找人阿」等語（見他字第1196卷第51頁），即可證上訴人本身並未持有毒品，上訴人如確持有毒品，即直接如譯文所示於「郵局」與葉崇輝交易毒品即可，何須於40分鐘後再另約葉崇輝至第2 地點「遊藝場前之便利商店」見面，事實無非係上訴人先至遊藝場找到持有毒品之阿六，但阿六與葉崇輝互不相識，故要葉崇輝轉至「遊藝場前之便利商店」由上訴人介紹與阿六認識，再由阿六與葉崇輝自行交易，上訴人已先離去，所涉交易確與上訴人無關。

5.依卷內上訴人之前案紀錄及驗尿報告顯示，上訴人此前並無施用第一級毒品海洛因之習慣，自更無平日隨身攜帶海洛因販售之可能。

6.葉崇輝另案通緝中，係因車禍送醫經警循線於105 年11月8 日查獲，當日即製作警詢筆錄、偵查筆錄，該時葉崇輝身受重傷，警察或檢察官理應知悉其身有異狀，不宜受訊（詢），仍強為之，葉崇輝旋於同年月14日即死亡，該等筆錄內容之真實性、憑信性已有疑義，原判決採此證據能力、證明力有疑之證據為判決基礎，顯非適法。

（二）附表編號4 上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予陳茂昌部分：1.由原判決所憑之通訊監察譯文可知，上訴人已拒絕陳茂昌以辦理易付卡作為交易毒品之代價，然原判決未予究明，反認定上訴人販賣甲基安非他命予陳茂昌，並收取2 張易付卡為對價，已有不當；

又本案並未扣得該2 張易付卡，原判決既如此認定，即應依職權調查該2 張易付卡之通聯紀錄，以查明事實，原審捨此未為，顯有調查職責未盡之違法。

2.參諸陳茂昌之偵查筆錄、第一審審判筆錄，可知陳茂昌就案內所指之2張手機SIM卡，究以何人名義申辦、由何人申辦？同時申辦或分開申辦？均語焉不詳或有矛盾不一，其證詞自不足憑採。

3.陳茂昌於下班尖峰時間前往申辦易付卡再折返交易地點統冠超商之來回距離、交通路況、SIM 卡開通流程、實際市價僅新臺幣（下同）200 元至350 元，而陳茂昌曾以假石頭欺騙上訴人欲以假石頭交易毒品之前例，可見陳茂昌證詞之證明力不足採信，且上訴人殊無可能將價格昂貴之甲基安非他命同意以不值錢之SIM 卡交換，原判決就此採證認事亦有違證據法則。

三、惟查：

（一）原判決依憑證人即購毒者葉崇輝於警詢、檢察官偵訊之證詞，及葉崇輝與上訴人間之通訊監察譯文，並參酌上訴人於警詢時供稱：上述通聯是伊與葉崇輝的對話無誤；

所稱的「馬子」確實指一級毒品海洛因，葉崇輝向伊說「要叫2 個小姐」，是葉崇輝請伊幫他調2000元的一級毒品海洛因；

在105 年9 月21日晚間8 點16分左右，伊與葉崇輝通完電話後，與他在花蓮市長頸鹿遊藝場對面的全家便利商店碰面，當時伊介紹一位綽號阿六的男子給葉崇輝認識等語；

暨證人即購毒者陳茂昌於檢察官偵訊及第一審之證詞，及陳茂昌與上訴人間之通訊監察譯文，並本諸事實審採證職權之推理作用說明：上訴人與陳茂昌非親非故，豈有無償請陳茂昌施用毒品甲基安非他命，甚且親自送到陳茂昌住處附近統冠超商交予陳茂昌之理？再者上訴人自稱將陳茂昌之玫瑰石拿回去還陳茂昌時，說伊可以請客，不要拿東西騙伊等情，足徵陳茂昌確有以物品換取毒品之作法，上訴人空言否認，難以採信。

而認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪部分之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘有證據調查未盡、採證違反經驗法則，或判決不備理由或所載理由矛盾之違法情形存在。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑葉崇輝於警詢、偵查之一致證述、上訴人與葉崇輝證詞內容相符之105 年9 月21日通訊監察譯文、上訴人復於105 年9 月14日通訊監察譯文中顯示曾囑託葉崇輝代為收錢（見他字第1196號卷第50頁），足證其等間有相當交情無誣陷上訴人必要，及上訴人上開供述葉崇輝有請伊幫他找海洛因，伊與葉崇輝通完電話後有到花蓮市長頸鹿遊藝場對面的全家便利商店與他碰面等語；

復於原判決理由參、二、㈡葉崇輝證詞、㈤部分分別說明：比對葉崇輝警詢、檢察官偵查中之證述，前後一致，且葉崇輝與上訴人並無嫌隙，亦據上訴人於警詢時供述明確（見警卷第57、58頁），則葉崇輝實無誣陷上訴人販賣第一級毒品海洛因之動機；

葉崇輝既無故意誣陷上訴人之必要，如當天確係上訴人幫葉崇輝找毒品並介紹他人與葉崇輝進行毒品交易，衡情葉崇輝據實陳述即可，並不須虛構上情，誣陷上訴人有販賣海洛因之行為？況從通聯譯文中，葉崇輝詢問毒品海洛因之品質如何時，如上訴人並無販賣海洛因之意思，其豈會向葉崇輝稱：「還可以啦，你要怎樣呢」，且從通聯對話中可知上訴人係基於販賣者之角色與欲購買毒品之葉崇輝約定交易毒品種類、金額及交易地點，而葉崇輝亦係針對上訴人為交易之約定，故認上訴人所辯與事證不符，無可採信等語綦詳，而認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予葉崇輝之犯行，所為論斷，俱有卷證資料在卷足資憑佐，並無上訴意旨㈠1.3.6.所指摘除證人葉崇輝之證述外，未有其他積極證據之違法。

且查：1.原判決已於理由貳、證據能力部分二、㈠說明葉崇輝於警詢時之供述，雖為審判外之陳述，然葉崇輝於105 年11月14日死亡，已無從傳喚葉崇輝到庭作證；

又葉崇輝係因另案遭通緝到案，於警員詢問並提示其與被告之通訊監察資料時，葉崇輝才供出上訴人涉有販賣毒品犯行，並非葉崇輝主動揭發此犯行，依葉崇輝於警局作證之外部狀況，客觀上難認葉崇輝有何誣陷上訴人之動機；

又葉崇輝於檢察官偵訊時，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰後，具結證稱：（問：今日警詢所述是否實在？）實在等語（見他字第1196號卷第54、55頁），足認葉崇輝警詢時之供述未有違法取證或其他不適合作為證據之情事；

參酌葉崇輝警詢時之供述確有其與上訴人間之通訊監察譯文可佐，具有可信之特別情況；

而其於警詢時之供述復較偵查中之供述詳盡，為證明犯罪事實存否所必要之證據，因認葉崇輝於警詢時之證述，符合刑事訴訟法傳聞法則之例外得為證據之規定，而有證據能力。

上訴理由恣意臆測葉崇輝警詢筆錄證詞之真實性，並未提出證據釋明該筆錄有何顯不可信之情況；

且稽之卷內葉崇輝之警詢筆錄，係因其另涉違反毒品危害防制條例案件遭緝獲後所製作，於第1 次警詢筆錄末記載「警力不足，無法由詢問人以外之人製作筆錄」（見警卷第177 頁）、第2 次警詢筆錄末記載「現因執行他項勤務致警力不足，無法由詢問人以外之人製作筆錄」（見警卷第184頁），顯係為符合刑事訴訟法第43條之1第2項所規定對於犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，原則上應由行詢問以外之人為之，但因有情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，即可免除詢問人與筆錄製作人應分由不同人為之之法律規定，既係依法記載，即無上訴意旨㈠2.所臆測有不正取供之違法。

2.原判決已於理由參、三、㈡㈣㈤說明陳茂昌偵查及第一審中之證詞，均證稱105 年9 月23日以2 張易付卡作為代價向上訴人換得2 公克甲基安非他命，所述相符且無明顯瑕疵，自有相當之證明力；

況陳茂昌於第一審證稱係以其名義或其太太之名義於當日去辦理易付卡2 張，並以該2 張易付卡向上訴人購買2 公克甲基安非他命等情，亦有遠傳電信股份有限公司106 年8 月9 日復函及附件預付卡客戶資料卡（以證人陳茂昌之妻名義於105 年9 月23日辦理 2張易付卡之申請書影本2 份）在卷可查，足為陳茂昌證述之補強證據。

且陳茂昌於第一審已說明其因為沒有錢買毒品，所以還是以辦卡的方式拿易付卡向被告買毒品等語，參酌通聯對話中之語意，雙方之前應有談及由陳茂昌辦卡交上訴人使用之約定，故陳茂昌方會稱「先去處理我答應你的事」、「我不是說要幫你辦卡」，而陳茂昌雖對上訴人稱「那就不要辦，一樣阿，一樣一個便當」等語，表示不要辦易付卡，但陳茂昌仍然於當日前去辦理遠傳電信上開易付卡，足見陳茂昌仍有意以易付卡向上訴人購買甲基安非他命，且認為上訴人仍會接受，故其於第一審所述因為沒有錢是以辦卡方式向上訴人買毒品等情應屬可信；

又上訴人與陳茂昌毒品交易並取得易付卡之時間為105年9月23日，而上訴人於同年9 月25日即為警查獲並入監服刑，有花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、上訴人105年9月26日警詢筆錄（見警卷第44、49頁）及臺灣高等法院前案紀錄表在卷可佐，則上訴人取得易付卡後短短2 日即入監服刑，則其尚未及使用上開易付卡或已處分交付他人而輾轉流通使用，均無不合常情之處等語，已說明其憑以認定上訴人販賣甲基安非他命予陳茂昌，並收取2 張易付卡之證據及其心證理由。

上訴意旨㈡係對於原判決已說明指駁之事項，再執陳詞爭執，核非適法之第三審上訴理由。

（三）至其餘上訴意旨，則係執其個人之意見，漫指原判決違法，再為單純之事實上或枝節上爭執，均非適法之上訴第三審理由。

四、依上所述，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、附表編號2、3、5、6所示販賣第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決，於107 年3 月23日提起上訴，其「刑事上訴狀」載明「於法定期間內就原判決提起上訴，理由另狀補陳」，而於其後所提之刑事上訴狀、刑事上訴理由㈡、㈢狀，亦僅就前述附表編號1、4所示販賣第一、二級毒品部分提出上訴理由，關於附表編號2、3、5、6所示販賣第二級毒品部分（以上各罪均處有期徒刑）並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定上訴人此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日