最高法院刑事-TPSM,107,台上,42,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第42號
上 訴 人 曾致諺
選任辯護人 方南山律師
上 訴 人 王翊丞
選任辯護人 張立達律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月14日第二審判決（105 年度上訴字第1567號，起訴案號：原臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3969、4411號，追加起訴案號：同署104 年度偵字第4880號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一之㈡及㈢（即曾致諺販賣第三級毒品予羅永安）部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄一之㈡及㈢）部分：

一、本件原判決認定上訴人曾致諺有其事實欄一之㈡及㈢所載販賣第三級毒品愷他命予羅永安2 次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論曾致諺以販賣第三級毒品計2 罪，每罪各處有期徒刑4 年，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。

又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。

而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。

是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。

故事實審法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於無礙起訴之「犯罪事實」同一性，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷認定犯罪事實；

倘已影響起訴「犯罪事實」同一性之認定及被告防禦權之行使，仍逕予審判並自行認定被告犯罪事實，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未經請求之事項予以判決之違法。

本件起訴書與追加起訴書「犯罪事實」欄一之㈡及㈢係記載，曾致諺與羅永安共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，先於民國104年5月16日上午5時許，以新臺幣（下同）1千2百元至1千5百元之代價，透過羅永安交付以販賣愷他命（1小包）予綽號「偉哲」之人（姓名年籍不詳）。

再於同年月25日下午3時25分許，在基隆市愛一路「777電動遊藝場」，以1千2 百元至1千5百元之代價，透過羅永安交付以販賣愷他命（1 小包）予「張庭齊」（年籍不詳）等語。

原判決事實欄一之㈡及㈢則認定，曾致諺基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於104年5月16日上午5時20分及同年月25日下午3時57分許，在上開遊藝場門口附近，將愷他命1 包（重量不詳）交付羅永安，並向羅永安收取價金1千3百元等情。

相互對照以觀，本件起訴書所載與原判決認定曾致諺販賣愷他命之具體情節，起訴書所指賣方係「曾致諺及羅永安」2 人，原判決則認定賣方為「曾致諺」1人，又起訴書所指2次毒品交易之買方分別係「『偉哲』、『張庭齊』」，原判決則認定2 次毒品交易之買方均為「羅永安」，再起訴書所記載曾致諺透過「羅永安」交付毒品予買方之具體交易型態，復為原判決事實所無，由上述情節綜合對照比較，兩者基本社會事實顯然有所不同。

而販賣毒品犯罪事實之重要內容在於賣方、買方、毒品種類、販賣之時間、地點及方式。

依上述說明，本件起訴書所記載與原判決所認定之上述2 次販賣愷他命犯罪事實，是否具有同一性暨有無礙於曾致諺訴訟防禦權之行使，而得逕予審判並自行認定犯罪事實？尚有疑義存在。

曾致諺於原審之辯護人既具狀抗辯：起訴書記載之「犯罪事實」與原判決即第一審判決所認定之犯罪事實，並不具有同一性，依刑事訴訟法第268條規定，不得逕予審判等語（見原審卷第320、333、334 頁），原審自應就上述疑點詳加調查釐清，並敘明其論斷之理由。

乃原判決並未就此為必要之調查及論敘說明，即逕行審判認定曾致諺有2 次販賣愷他命予羅永安之犯罪事實，依上述說明，自非適法而難昭折服，曾致諺上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由。

又上揭原判決之違法，已影響於此2 部分事實之確定及曾致諺之訴訟權益，本院無由據以自為判決。

應認原判決關於其事實欄一之㈡及㈢部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄一之㈠及㈣）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾致諺、王翊丞有其事實欄一之㈠所載共同販賣第三級毒品愷他命犯行；

曾致諺另有其事實欄一之㈣所載販賣愷他命犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之科刑判決，改判就上訴人等所為如其事實欄一之㈠所述販賣愷他命犯行部分，仍論上訴人等共同販賣第三級毒品罪；

另就曾致諺所為如其事實欄一之㈣所述販賣愷他命犯行，仍論曾致諺以販賣第三級毒品罪，並就曾致諺所犯販賣第三級毒品1 罪（不包括共同販賣第三級毒品1 罪）及王翊丞所犯共同販賣第三級毒品1 罪，均適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，就曾致諺所犯2 罪分別處有期徒刑7 年2 月及有期徒刑4 年，另就王翊丞部分處有期徒刑5 年，暨均諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等所辯各情，何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、曾致諺上訴意旨略以：⑴鍾旻桓、楊睦天於原審係一致證稱：吳俊宏一進入「凱悅KTV」6樓616 號包廂（下稱包廂），隨即取出一些愷他命倒在碟子上，並以手勢表示大家可以施用等語，足認吳俊宏原本即已攜帶一些愷他命進入包廂，即有可能於不足施用時，另自其隨身攜帶之皮包取出愷他命供當時在場之人一起施用。

故不能排除於曾致諺到達包廂之前，本件為警查獲之愷他命24小包（下稱扣案愷他命）即放置在吳俊宏所攜帶之皮包內，而與上訴人等無涉。

又依第一審勘驗前揭包廂外監視器錄影畫面所製作勘驗筆錄之記載，王翊丞與吳俊宏固有互相伸手交付物品之動作，惟不能認為即係交付扣案愷他命，而非交付同時為警查獲之「BK-MDEA 」9小包（係於104年10月29日始公告列為第三級毒品，下稱扣案另件毒品）。

再扣案愷他命純質淨重多達40公克，顯不可能如吳俊宏所稱以區區1 萬元所能購得。

原判決於缺乏積極證據之情形下，遽認本件扣案愷他命是由王翊丞交付予吳俊宏，而為不利於上訴人等之認定，顯有違誤。

⑵原判決事實欄係認定上訴人等共同販賣愷他命數小包（包數、重量均不詳）予吳俊宏等情，惟其理由欄卻說明扣案愷他命（24小包，淨重69.069公克）云云，前後不無矛盾，殊有未洽。

⑶曾致諺之辯護人在原審為曾致諺抗辯稱，扣案愷他命與另件毒品合計多達33小包，王翊丞實不可能如吳俊宏所稱以一手掌握上述毒品交付吳俊宏。

原審審判長於審判期日並未依刑事訴訟法第164條第1項規定提示扣案愷他命及另件毒品，使曾致諺及其辯護人辨認而得以提出辯解，已影響於判決結果，其所踐行之訴訟程序於法不合。

⑷原判決認定曾致諺販賣愷他命予葉健聖所憑曾致諺分別與葉健聖以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（下稱本件通訊監察錄音譯文）之內容，並無任何有關交易毒品之種類、數量、價金之明語或暗語，不足以證明葉健聖所為不利於曾致諺之陳述係屬實在，且本件警方亦未查獲販賣毒品經常使用之分裝袋、現金或帳冊等物品。

原判決單憑葉健聖之陳述，遽為不利於曾致諺之認定，亦有未當。

⑸原判決認定曾致諺係基於營利之意圖而販賣愷他命予葉健聖，並未說明其有何憑據，僅於理由中說明衡情苟非有利可圖，曾致諺豈有可能甘冒遭查緝販賣毒品重罪之風險，而無償為葉健聖代購毒品云云，顯係以擬制或推測方式而為不利於曾致諺之認定，其就此部分採證認事違反嚴格證明法則，同有可議云云。

四、王翊丞上訴意旨略以：⑴伊於原審聲請勘驗扣案愷他命及另件毒品，用以調查伊有無可能以容易破損之衛生紙包裹多達33小包毒品後，再以一手掌握交付吳俊宏，以及向法務部調查局函詢愷他命於104 年上半年之大盤、中盤及小盤交易價格，用以究明有無可能如吳俊宏所稱以1 萬元之價格購買扣案愷他命24小包，此攸關吳俊宏所為不利於伊之陳述是否可信，顯有調查釐清明白之必要。

原審未依伊之聲請調查上開證據，遽為不利於王翊丞之認定，顯有未當。

⑵吳俊宏於警詢、檢察官訊問及第一審審理時所為不利於伊之陳述，並非完全一致，顯非可信，且其自稱其購買毒品預計當天施用完畢，而扣案愷他命（24小包）數量甚多而在場人數有限，顯然無法當場施用完畢，可見吳俊宏應係購買扣案另件毒品，而非購買扣案愷他命。

再吳俊宏原本持有愷他命，而其與友人開始施用愷他命產生煙霧，不免引起警方注意，可見吳俊宏與其同夥友人所施用之愷他命並非向王翊丞所購買。

另吳俊宏果真向伊購買以衛生紙包裹之扣案愷他命及另件毒品，並放置在其所攜帶之皮包內，何以在場之人均未曾目擊此事？原判決竟認吳俊宏之證述係始終一致而予以採信，並據以認定吳俊宏係向上訴人等購得扣案愷他命，其採證亦有違誤云云。

五、惟查：

㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依據卷內資料，本件原審審判長於審判期日踐行調查證據程序時，已依刑事訴訟法第164條第1項規定，向曾致諺及其於原審之選任辯護人提示所調取之扣案愷他命及另件毒品使其辨認，並詢問有何意見？曾致諺係陳稱：「沒有意見」云云，曾致諺於原審之選任辯護人則陳稱：「愷他命24包的來源並不是被告〈按指曾致諺〉」等語，有原審106年1月3日審判期日報到單、借調贓證物品條及106年2 月21日審判程序筆錄之記載足稽（見原審卷第196、22 4、313頁）。

曾致諺上訴意旨⑷謂原審就扣案愷他命及另件毒品並未提示令其辨認以提出辯解，而據以指摘原審未依法踐行調查證據程序云云，依上述說明，顯與卷內訴訟資料不符，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

①關於上訴人等共同販賣扣案愷他命予吳俊宏部分：原判決依憑吳俊宏及證人溫智翔、鍾旻桓、楊凱翔、楊睦天等人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時之證述，以及原判決理由欄貳之一、所載搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、鑑定書及勘驗筆錄等相關證據資料，佐以上訴人等於檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己部分之陳述，而據以認定上訴人等有其事實欄一之㈠所載共同販賣愷他命予吳俊宏犯行，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第4 至23頁），核其所為論敘說明，尚與經驗、論理法則不悖，且此係原審採證認事職權之適法行使，是原判決就此部分事實之認定，尚難遽指為違法。

又原判決對於曾致諺上訴意旨⑴及王翊丞上訴意旨⑴所指各項情節，何以均不能採信或不足以據為有利於上訴人等之認定，已逐一詳細說明其論斷之理由（見原判決第13頁倒數第1 行至第15頁第2 行、第18頁第2 行至第23頁第6 行），核其此部分論斷，亦與證據法則無違。

上訴人等此部分上訴意旨所云，無非係對於原審已經詳細調查並於判決理由適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭論，亦非上訴第三審之合法理由。

再原判決事實欄認定上訴人等共同販賣愷他命數小包（包數、重量均不詳）予吳俊宏等情，而其理由欄則說明上訴人等以1 萬元之價格出售包括扣案愷他命24小包在內之愷他命（包數、重量均不詳）及扣案「BK-MDEA」9小包予吳俊宏，而吳俊宏購得上述毒品後，已取出其中部分愷他命供其與溫智翔等人施用，扣案之愷他命24小包則為其等施用所剩（見原判決第12頁第13至18行）。

從而，原判決事實欄關於上訴人等販賣愷他命予吳俊宏之數量雖有欠具體明確，然依其前述理由之說明，可知上訴人等係販賣包括扣案愷他命24小包加上吳俊宏自原先購買而取出供其與溫智翔等人施用之愷他命予吳俊宏，是其事實之認定與其理由之說明，尚無重大矛盾可言。

曾致諺上訴意旨⑵謂上述原判決事實及理由欄之記載彼此矛盾云云，依上述說明，尚屬誤會，同非合法之上訴第三審理由。

②關於曾致諺販賣愷他命予葉健聖部分：原判決審酌葉健聖於檢察官訊問及第一審審理時之證述，以及原判決理由欄貳之一、所載本件通訊監察錄音譯文等卷內證據資料，佐以曾致諺於檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己部分之陳述，不採信曾致諺所辯情節，而認定曾致諺有其事實欄一之㈣所載販賣愷他命予葉健聖之犯行，已分別詳細說明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第27至30頁），並非單憑葉健聖之陳述而無其他確實補強證據可佐，且其所為論敘說明核與證據法則無違，為原審採證認事職權之合法行使，自不得任意指為違法。

又本件原判決所引用本件通訊監察錄音譯文（見原判決第28、29頁），雖在形式上並無有關交易毒品之種類、數量、價金之明語或暗語，惟其所載雙方交談內容，既與認定曾致諺與葉健聖相約於特定時間見面（交易愷他命），具有相當關聯性，則原判決以之作為證明葉健聖所為不利於曾致諺之陳述係屬實在之補強證據，尚難指為違法。

再原判決認定曾致諺係基於營利意圖而販賣愷他命予葉健聖，係引用卷內證據資料據以說明曾致諺與葉健聖之交易型態，與一般販賣毒品「一手交錢、一手交貨」之情形並無差異，並參酌雙方並無特殊情誼，苟非有利可圖，曾致諺應無可能甘冒遭查緝販賣毒品重罪之風險，而以低於或相當於原價轉售愷他命予葉健聖，因認其具有營利意圖（見原判決第29頁倒數第15行至第30頁第3 行），係依據合於常理之一般經驗所為客觀論斷，並非單純以擬制或臆測方法而為認定，核與證據法則尚無不合。

曾致諺上訴意旨⑷及⑸所云，係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違背證據法則，亦非合法之上訴第三審理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性者，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，法院未依聲請再為無益之調查，並無違法之可言。

王翊丞及其辯護人雖於原審聲請勘驗扣案愷他命及另件毒品，以究明王翊丞有無可能以容易破損之衛生紙包裹扣案愷他命及另件毒品後，再以一手掌握交付吳俊宏，以及向法務部調查局函詢愷他命於104 年上半年之大盤、中盤及小盤之交易價格等情（見原審卷第147、148、218 頁）。

惟吳俊宏所指扣案愷他命與另件毒品係由王翊丞以衛生紙包裹，並以一手交付，及以1 萬元購買扣案愷他命及另件毒品等情，原判決何以認為其所述尚與事理不悖而予以採信，已逐一說明所憑理由（見原判決第14頁第5行至第16行、第22頁倒數第12行至第23頁第6 行），核其所為論斷尚無違情理。

王翊丞上訴意旨⑴並非依據卷內訴訟資料具體指明其所請求調查之上述事項如何足以推翻原判決所確認之事實而具有調查之必要性。

從而，原審未依王翊丞之聲請再調查上開事項，依上述說明，尚難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈣、綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或再為單純事實之爭執，或就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，應認本件關於上訴人等就原判決事實欄一之㈠，及曾致諺就原判決事實欄一之㈣部分之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日