最高法院刑事-TPSM,107,台上,4267,20181212,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4267號
上 訴 人 吳銘圳



選任辯護人 蕭仰歸律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年4月3日第二審更審判決（107 年度上更一字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第14858號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳銘圳上訴意旨略以：㈠原審應受最高法院發回判決意旨之拘束，最高法院前次發回意旨並未指明更審法院應注意上訴人與行賄人曾志宏間，是否另成立期約賄賂罪，原審未有新證據，卻逾越最高法院發回意旨範圍，認上訴人雖無收受賄賂事證，但成立期約賄賂罪，即有違法。

㈡本件起訴事實係收受賄賂罪，並未起訴期約賄賂罪之事實，原審調查時，亦未告知期約賄賂罪之事實及罪名；

原判決既認起訴之收受賄賂部分不成立犯罪，則未起訴之期約事實，應非起訴效力所及，竟認成立期約賄賂罪，有訴外裁判、侵害上訴人訴訟程序權之違法。

㈢原判決不採證人曾志宏於偵查、審理時及證人羅敬忠之有利上訴人證言，未說明理由；

採用曾志宏有瑕疵，應無證據能力之法務部調查局高雄市調查處詢問（下稱調詢）時之對向犯陳述，互為補強證據，認定其罪，違反證據法則，有理由欠備之違法。

㈣依臺南市政府環境保護局本採購案之承辦人員簡訊通知可知，係於民國100年7月27日評選會議當日上午，才開放評選委員參閱廠商服務建議書，上訴人實無可能於同年7 月25日即向曾志宏分析各廠商之優劣，曾志宏不利其之證言與事實不符，不具憑信性，並不足採。

㈤依原判決所載證據，僅得證明上訴人內心真意係要求賄賂，曾志宏則僅「拜託支持1 票」，非對上訴人直接允諾給予謝酬。

羅敬忠之證言應得佐證上訴人與曾志宏並無期約賄賂之合意。

原判決關於期約賄賂合意之認定，有理由矛盾之違法，且未具體認定期約賄賂意思合致之社會事實，同有違法。

㈥上訴人於100年5月27日與曾志宏及於同年7月21日與0000000000 門號之行動電話持用人黃建仁間之通訊監察譯文，均未據原審於審理期日進行調查，且各該譯文內容均與本件期約賄賂之事實無關，或與證人林信一及曾志宏有利上訴人之證言不合，均應無證明力；

原判決遽採為不利上訴人之認定，採證違法；

另上訴人於原審聲請傳喚證人曾志宏、黃建仁及林信一到庭接受詰問，原審未予傳喚，亦未說明不傳喚之理由；

當屬違法。

㈦原判決係認上訴人於洩密同時，即有要求賄賂之暗示，與理由說明認上訴人所犯洩密罪與期約賄賂罪間，並無想像競合關係，互有矛盾。

㈧原判決既認檢察官指摘第一審判決無罪部分，係上訴有理由，則應撤銷改判上訴人犯收受賄賂罪才是，竟改判其犯期約賄賂罪，有理由矛盾之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之不當判決，改判論處其公務員犯貪污治罪條例之不違背職務期約賄賂罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並就如何認定：曾志宏於調詢之陳述有證據能力；

其證言，何者可採，何者不可採；

可採之不利上訴人證言部分，有羅敬忠之證言等相關補強證據可佐，足堪採信；

上訴人否認犯罪之辯詞，皆不足採；

其與曾志宏有期約賄賂之合意；

有本件不違背職務期約賄賂之犯意與犯行；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又：㈠本院前次發回意旨係指摘原判決認定上訴人「有收受賄賂」之事實，尚有可議，並未指摘原判決認定雙方有「期約賄賂」之事實，亦屬不當。

則原判決依卷內證據資料，認定上訴人有本件期約賄賂之事實，並無違背本院發回意旨問題。

㈡本件起訴書已明載：上訴人基於收受賄賂之意思，於100年7月1 日至同年月27日評選日前某日，向曾志宏暗示若其評選時支持聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司），聯聖公司須予報酬（即要求賄賂）；

曾志宏基於交付賄賂之意思，請求上訴人於評選時要支持聯聖公司等（含允諾要求而欲交付賄賂之意），雙方因而達成期約賄賂合意等犯罪事實（見起訴書第2頁倒數第3行至第3頁第8行止）；

並據檢察官於原審準備及審判程序中陳述，審判長亦依法告知，有各該筆錄在卷可按（見原審上更一卷第54頁、第73頁背面及第78頁）。

上訴意旨謂期約賄賂之事實，未據起訴、調查或告知罪名云云，均與起訴書及原審調查、審理筆錄所載不符。

㈢原判決認定本採購案為限制性招標，於評選之前，已完成資格標作業（見原判決第1 頁）；

則於評選前，有多少廠商符合資格標而得參與評選，已屬公開資訊；

上訴人於評選前對各廠商為一般性優劣之分析，即屬可能。

尚難以廠商服務建議書之開放參閱時點，即謂曾志宏不利上訴人之證言，與事實不符。

㈣按通訊監察錄音帶或光碟，係以錄音設備將監察電話之通訊內容，依科技方法直接錄製而成，非透過人之意思活動予以傳達，應屬物證，非傳聞證據，無傳聞法則規定之適用；

至於通訊監察譯文，係依法辦理通訊監察人員播放通訊監察錄音帶或光碟，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該人員於審判外之書面陳述，但非各該電話通聯人之審判外陳述。

如當事人對通訊監察譯文內容之正確性不爭執，且法院認相關對話內容清楚明瞭、無疑義，因此未傳喚各該對話人到庭陳述當時對話具體內容為何，即無違法可言。

㈤上訴人於100 年5月27日與曾志宏、於同年7月21日與黃建仁及於同年月27日與陳美霞之通訊監察譯文（即法務部調查局高雄市調查處105 年6月30日高市肅字第00000000000號函及其附件、同年7月19日高市肅字第00000000000號函及其附件），併卷內曾志宏與上訴人同日關於「臺南市委託辦理掩埋場一般垃圾採樣調查分析計畫」案部分之通訊監察譯文資料等，業據原審於107年3月14日審判期日對當事人提示並告以要旨，依法踐履調查程序，供上訴人及其辯護人表示意見，無未經合法調查情事；

而上訴人及其辯護人均未爭執上開譯文內容之真實性、正確性（見原審上更一卷第75、76頁、103年度偵字第14858號卷第113至116頁、第一審卷㈠第133至139頁及第141至215頁）。

則原審以各該記錄於錄音帶或光碟上之明確通訊內容，自為取捨、判斷，若未違經驗法則或論理法則，純屬法院證據取捨之職權行使，其未傳喚通訊對話人黃建仁或曾志宏到庭證明「對話之真意」，難認有何違法。

㈥上訴人於原審言詞辯論終結後，始具狀聲請法院再開言詞辯論並聲請傳喚證人林信一、曾志宏到庭，係為調查其於 100年7 月27日向陳美霞所稱「他們後面會那個」一詞，是否純為上訴人之主觀想法（見原審上更一卷第148 頁）一節，因所聲請之證據方法與所欲證明之待證事實間，不具關連性，原判決未予調查，或未說明不予調查之理由，於本件判決結果無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈦原判決係認定上訴人除於電話中洩漏其評選委員身分外，尚於評選前接受曾志宏之要約見面，見面時探詢勝算、分析競爭廠商優劣等作為，而認雙方見面時，上訴人有對曾志宏暗示要求賄賂，曾志宏予以同意而達成期約賄賂之合意（見原判決第3、4頁），尚非認定上訴人係以洩漏身分秘密之方式，著手索賄。

期約賄賂之標的，非應予保密之評選委員身分（見原判決第15頁）。

則原判決認上訴人所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪與期約賄賂罪間，無想像競合犯關係，即無違誤。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響，或為自己不利益之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日