最高法院刑事-TPSM,107,台上,46,20180307,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第46號
上 訴 人 陳長生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國106年2月23日第二審判決（105年度上訴字第876號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第436、2602、3269、3516號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1 販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表[下稱附表]一編號1）部分：

一、本件原判決就附表一編號1 （即其事實欄一㈠）部分，撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人陳長生販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠毒販間交易毒品，為減少被查緝風險，固多隱密進行並以暗語聯絡，甚或以相約見面之方式暗示交易訊息。

然毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，分別定其處罰規定。

衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依被告之品格證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實。

㈡原判決雖依證人陳惠如於警詢及檢察官訊問時所為指證，及上訴人與陳惠如間如附表四編號3 所示通訊監察譯文，認定陳惠如指證上訴人附表一編號1 所販賣者係「海洛因」。

然上訴人始終否認有陳惠如所指販賣附表一編號1 所示「海洛因」第一級毒品之犯行，且原判決對於上開通訊監察譯文所示「泡茶」究否確係前述「海洛因」交易之暗語，除購毒者陳惠如之證述外，並未說明其所憑依據，即全憑陳惠如之說詞，即予論斷陳惠如所述毒品交易種類屬實，其採證顯與證據法則有違，難認與事理相合。

案關販賣第一級毒品之重典，原判決未詳加析究，遽就附表一編號1 部分論處販賣第一級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。

三、以上，為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一編號2至5）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人如附表一編號2至5所示違反毒品危害防制條例各犯行（即原判決事實欄一㈡至㈤）明確，因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍各論處上訴人販賣第一級毒品既遂、未遂共4 罪刑（均累犯，各處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決認定上訴人上開販賣毒品犯行，係綜合上訴人所為部分供述、證人陳惠如、游志豪（以上2 人為購毒者）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何具備營利意圖而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後販賣附表一編號2至5所示海洛因既、未遂各犯行之論據。

且針對陳惠如、游志豪於檢察官訊問時證述透過電話或簡訊以交易「暗語」聯絡購買海洛因及各次交款或取毒及既、未遂各情，如何與通訊監察錄音譯文或簡訊所示聯繫交易經過及上訴人所供陳惠如、游志豪分別透過前述通訊方式向之洽購海洛因等節相合，詳為論述。

並依各該通訊內容及前述購毒者與上訴人間之海洛因交易習慣、無誣陷情事等項，就相關通訊歷程何以足認上訴人係以賣方身分營利販賣海洛因、附表一編號2部分何以並非合資購買、編號3何以足認已完成海洛因交易、編號4何以非為買方聯繫交易而幫助施用，暨編號5何以足認已著手販賣而不遂各情，依卷證資料，詳為認定並論列所憑。

另本於證據取捨之職權，就陳惠如、游志豪於第一審所為相異陳述，何以無足為有利上訴人之認定，分別依據卷證資料，敘明理由。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依交易常習進行而隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。

並非僅以購毒者陳惠如、游志豪之證述或通訊監察譯文、簡訊為其唯一證據。

又上開主要事證既已明確，縱未查扣各次交易之海洛因及價金等事證，仍無礙前述販賣第一級毒品各犯行之認定，原判決就相關事證踐行調查證據程序後，本於證明力判斷之職權，憑以論斷並記明理由，自無採證違法可言。

上訴意旨任憑己意徒言卷附通訊監察錄音譯文及簡訊內容未指明毒品交易價金、種類、數量，無足佐證前述販賣海洛因各犯行，又未查扣交易之毒品及價款等事證，指摘原判決此部分採證違反證據法則，均屬無據，並非第三審上訴之適法理由。

再原判決諭知無罪部分與附表一編號2至5部分之起訴事實有別，證據資料互異，各起訴內容是否成立犯罪之判斷完全無涉，原判決區別其起訴事實及證據，分別為相異之認定並詳敘其理由，本無上訴意旨所指判決理由矛盾可言。

此部分上訴意旨擅就起訴內容、證據迥異之不同案件援引比附並為指摘，顯然無稽，亦非合法之上訴第三審理由。

四、刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

就犯罪之時日而言，攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人責任（行為時年齡）、時效、科刑權範圍（如減刑與否）等項，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘與此等事項無關者，例如某些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。

原判決就附表一編號2至5之海洛因交易時間，業綜合購毒者證述內容及卷存通訊監察資料所示最後通訊時間等相關事證而為論斷並敘明所憑，核與毒品交易常態無違，原判決依此實體調查審理結果為認定，並經上訴人就各犯罪事實為實質答辯，無礙上訴人對於有無此部分販賣第一級毒品既、未遂各犯行之防禦權行使，並無上訴意旨所指恣意更正犯罪時間之違法情形。

上訴人執此上訴指摘原判決該部分違法，難認有據，同非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，上訴意旨置原判決關於此部分所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上開部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 林 立 華
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 9 日