最高法院刑事-TPSM,107,台上,485,20180315,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第485號
上 訴 人 周銘展
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106 年11月30日第二審判決（106 年度上訴字第1427號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第31561 號、106 年度偵字第2444、2446、2452、2453、6009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 罪，以及販賣第一級毒品共17罪部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其犯罪事實欄一所載未經許可持有如其附表二編號1 、2 所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（下稱系爭槍枝）及具殺傷力子彈10顆；

以及有其事實欄二（即原判決附表一編號1 至17）所載販賣第一級毒品海洛因共17次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以非法（即未經許可）持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，並宣告如原判決附表二編號1 、2 所示之槍枝及子彈沒收；

以及論上訴人以販賣第一級毒品共17罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，每罪各量處如原判決附表一編號1 至17「原審（即第一審）論罪科刑部分（本院〈即原審〉上訴駁回）」欄所示之有期徒刑，及諭知相關之物沒收銷燬及沒收或追徵，暨就上訴人所犯上開共18罪所處之有期徒刑，與販賣第二級毒品未遂罪所處之有期徒刑3 年（另予上訴駁回，詳如後述），合併定其應執行刑為有期徒刑12年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審最後審判期日均自白此部分之犯行）；

對於上訴人於原審審理時所為之辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對系爭槍枝為鑑定時，並未填裝子彈為實際試射，僅以性能檢驗法加以鑑驗，其鑑定結果認系爭槍枝具有殺傷力，尚非可採。

又依原審勘驗警方取出系爭槍枝之現場錄影光碟，其內容所顯示警方在現場測試系爭槍枝之情形，以及證人即警員林彥慶於原審審理時證稱：「……我們在現場看的時候是把擊錘往後，扣扳機還是不會往前擊發」、「（問：……在搜索現場不管『複動』〈即槍枝於扣扳機後，擊錘會往後再同時往前擊發〉或『單動』〈即將槍枝之擊錘固定在後，再扣扳機予以擊發〉，都無法擊發嗎？）現場是這樣」等語，暨警方於移送報告書記載：「該槍枝主要結構完整，槍管金屬材質暢通，但擊發功能無法正常運作，初步檢視結果無法鑑判，以刑事警察局鑑定書為準」等情以觀，足見系爭槍枝於為警查獲後經當場測試時，因擊錘不能釋放打擊撞針而無法發射子彈，應屬不具有殺傷力之槍枝。

惟原審受命法官於行準備程序時勘驗系爭槍枝結果卻認為「（系爭）槍枝外觀完整、無缺陷，將擊錘往後拉，扣扳機，還是可以將擊錘回彈射擊」，可見系爭槍枝於經警查獲當時之狀況（即擊錘無法釋放打擊撞針），與原審受命法官為上開勘驗時（即擊錘可釋放回彈打擊撞針）不同，系爭槍枝於經警查獲後顯有經人調整，始成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝。

原審未詳細斟酌調查上開各情，遽引用證人即警員林宜臻未經具結而證稱「當時看到的情形確是同時扣壓扳機並拉放擊錘即可釋放擊錘打擊撞針，達到擊發底火之功能」等語，以及刑事警察局尚有疑義之鑑定結果，遽認系爭槍枝可發射子彈具有殺傷力，而為不利於伊之論斷，殊有可議云云。

㈡、原判決既認定伊所為如其犯罪事實欄二所載販賣第一級毒品共17次之犯行，係使用門號「0000-000000」及「0000-000000」2 支行動電話（上訴意旨記載上開門號之行動電話2 支，係原判決附表二編號6 之3 之⑵、⑸所示之行動電話，下稱系爭2 支行動電話）作為連絡工具。

則原判決於諭知沒收此部分犯罪工具時，應僅能諭知將系爭2 支行動電話沒收，始為適法。

乃原判決卻又將非供上開犯罪所用之其餘5 支行動電話（即如原判決附表二編號6 之3 之⑴、⑶、⑷、⑹、⑺所示之行動電話，下稱系爭5 支行動電話）併予宣告沒收，殊有欠當云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已說明上訴人於警詢、偵查、第一審審理及原審最後審判期日，均自白其有本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行：並敘明⑴、上訴人雖於原審審理時辯稱：刑事警察局鑑定書記載系爭槍枝之「複動功能損壞」，則其是否可擊發子彈而具有殺傷力，已非無疑義。

雖刑事警察局鑑定結果認「仍可以單動方式擊發適用子彈，認具殺傷力」，然鑑定機關對系爭槍枝既未為實際試射，則其是否可發射子彈而確實具有殺傷力，仍非無疑義云云。

惟查刑事警察局對系爭槍枝之鑑定，係採檢視法、性能檢驗法為鑑定，而經操作檢視，雖系爭槍枝之複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈，認具殺傷力，有刑事警察局鑑定書附卷可稽。

又槍枝之「複動功能」僅係便於子彈之射擊，對於槍枝可實際射擊並無影響。

另槍枝是否具有殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。

況上訴人嗣於原審審理時亦捨棄將系爭槍枝再送試射鑑定之請求，故其上開辯解自無足取。

⑵、上訴人雖於原審審理時另曾辯稱：警方於取出系爭槍枝後，經當場測試結果無法擊發子彈，可見系爭槍枝於為警查獲時應不具有殺傷力等語。

然查證人即警員王瑞明、林彥慶及林宜臻於原審審理時，已分別證述其等如何初步檢視系爭槍枝是否具有殺傷力之過程等情甚詳。

又證人林宜臻於原審作證前已依法具結，有原審審判筆錄及林宜臻證人結文附卷可稽（見原審卷第172 頁、第188 頁），其於具結後並明確證稱：系爭槍枝初步檢視及檢視報告是我所做，我們做檢視時不會調整槍枝，當時看到的情形的確是同時扣壓扳機並拉放擊錘即可釋放擊錘打擊撞針，達到擊發底火之功能。

剛剛我回想初步檢視報告的記載，其實我當時做初步檢視的時候，擊錘是沒有固定在後的，是將扳機扣著，再將擊錘從原本的位置移到後面再釋放，這樣就不會卡住。

一般槍枝殺傷力的鑑定，是槍枝結構要完整，擊發裝置也要能正常運作，因為我們不知道用剛剛的方式可以擊發是否可以算有殺傷力，所以我們才會記載無法鑑判，有無殺傷力以刑事警察局鑑定為準。

而刑事警察局鑑定書的鑑定結果與我們初步檢視結果並無矛盾等語明確。

另上訴人及其於原審之選任辯護人均表示對上開證人林宜臻之證言無意見，且上訴人除對未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行認罪外，其並表示對於系爭槍枝是否具有殺傷力不再爭執等語，堪認上訴人事後又翻稱：系爭槍枝於為警查獲時應無殺傷力等語，無非係屬事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第7 頁第8 行至第9 頁倒數第13行）；

核其論斷與卷內資料內容相符，且與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶對於原審前揭關於槍枝鑑定過程之調查以及鑑定結論之適法論斷說明，漫加指摘，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、依原判決於理由欄內說明扣案如原判決附表二編號6 所示之行動電話7 支，均為上訴人犯本件販賣第一級毒品17罪所用，及預備供犯罪所用之物，故均予宣告沒收等旨以觀（見原判決第18頁第12至15行），可見原判決係認定系爭2 支行動電話為供上訴人販賣第一級毒品17罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

另系爭5 支行動電話則係上訴人所有供預備販賣第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項之規定諭知沒收。

是原判決因而認第一審判決分別依上述規定將上開行動電話共7 支均予宣告沒收，於法尚無不合，而予以維持，尚難遽指為違法。

上訴意旨謂原判決將非供販賣第一級毒品所用之系爭5 支行動電話併予宣告沒收為不當云云，依上述說明，要屬誤解，難認係依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其關於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、販賣第二級毒品未遂1 罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對於販賣第二級毒品未遂1 罪部分，亦已上訴）。

又查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人不服原判決，於民國106 年12月12日具狀提起上訴，但並未敘述理由，而其於同年12月21日、同年12月27日及107年1 月19日所提出之上訴理由狀，亦僅就其非法（即未經許可）持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 罪及販賣第一級毒品共17罪部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就販賣第二級毒品未遂1 罪部分提出其上訴理由，依上開規定，其對於此部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日