最高法院刑事-TPSM,107,台上,4889,20190911,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第4889號
上 訴 人 賴仕哲


選任辯護人 劉大正律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年5 月17日第二審判決（107 年度上訴字第287 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第165 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人賴仕哲上訴意旨略稱：㈠原判決謂其與原審之辯護人於原審辯論終結前，均未就原審所採用之證據之證據能力予以爭執。

然其於原審之辯護人於原審準備程序時，已陳明證人即少年林○擇（真實名字詳卷）於警詢時之陳述，無證據能力。

原判決未說明該項陳述有無證據能力，即採用少年林○擇供出毒品來源係上訴人之警詢陳述，為認定其犯罪事實之證據，有判決不載理由及理由矛盾之違法。

㈡原判決事實認定其販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予少年林○擇，及少年林○擇為警查獲之日期，同為民國106 年2 月28日。

然少年林○擇於偵查中係證稱：為警查獲「前一天」下午向上訴人購買毒品咖啡包等語。

原判決有證據上理由矛盾之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人於106 年2 月28日14時50分前之某時，利用通訊軟體微信與少年林○擇相約見面後，以每包新臺幣（下同）250 元之代價，販售毒品咖啡包19包予少年林○擇。

106 年2 月28日18時6 分許，少年林○擇在微信聊天室發送販賣毒品咖啡包之訊息，為執行網路巡邏之警員發現。

警員佯以每包260 元之對價，購買毒品咖啡包10包，並於同日19時15分許交易時，逮捕少年林○擇；

少年林○擇於偵查中、第一審、原審及少年法庭法官訊問時之證述，何者可採，何者不可採；

上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

四、原判決係依憑少年林○擇於偵查中、第一審、原審及少年法庭法官訊問時之指證、新北市政府警察局瑞芳分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、有關少年林○擇於106 年2 月28日14時50分以通訊軟體微信向上訴人傳送「哥我到家了」、「剛剛數過裡面19而已」訊息，上訴人回以「好」、「對」訊息，並發送「啊你自己再小心一點喔」、「啊我給你看的數字啊就是19的錢」等訊息予少年林○擇之原審勘驗筆錄暨微信訊息翻拍照片、上訴人坦承該等訊息是其與少年林○擇對話之供述、扣案之咖啡包10包及臺北榮民總醫院106 年5 月1 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等證據，因而認定上訴人確有販售毒品咖啡包19包予少年林○擇。

又上訴人於原審之辯護人於原審準備程序時，已陳明少年林○擇於警詢時之陳述，無證據能力（見原審卷第69頁）。

原判決逕採少年林○擇供出毒品來源係上訴人之警詢陳述，為認定上訴人犯罪事實之依據（見原判決第4 頁），固有未合。

然除去該項證據，綜合上開其他證據，仍應為同一事實之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、原判決事實欄記載上訴人於106 年2 月28日14時50分「前」之某時，販賣毒品咖啡包予少年林○擇，警員於106 年2 月28日19時15分許，逮捕少年林○擇（見原判決第1 頁）。

核與少年林○擇於偵查中證稱：為警查獲「前一天」下午，向上訴人買毒品咖啡包等語（見原判決第4 頁），尚無矛盾。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 真 明
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日