最高法院刑事-TPSM,107,台上,511,20180308,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第511號
上 訴 人 吳宜娟
選任辯護人 何威儀律師
上 訴 人 許姵榆（原名許凱欣）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月15日第二審判決（106 年度上訴字第2210號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第29427 、29995 、31176 、33418 號，100 年度毒偵字第5561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳宜娟有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於吳宜娟運輸第三級毒品部分）：

一、本件原判決認定上訴人吳宜娟有其事實欄三所載雖不知蕭奇偉囑託運送之毒品為海洛因，但對所受託之物縱為第三級毒品，亦不違背其本意，仍於民國100 年6 月19日將蕭奇偉交付之海洛因（約0.9 公克）攜至桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區）中正五街與長春路口OK便利商店，交付予王國鑫之犯行，因而撤銷第一審關於吳宜娟被訴於100年6月19日與蕭奇偉共同販賣第一級毒品海洛因予王國鑫部分諭知無罪之判決，並依「犯人所犯重於所知，從其所知」，及「罪證有疑，利歸被告」之法則，變更起訴法條改判論吳宜娟以運輸第三級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、按被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582 號解釋參照）。

國家經由審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及其範圍，應兼顧實質真實之發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。

為維護審判程序之公平，刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為其妥適行使防禦權之前提。

又法院應告知之「犯罪嫌疑」及「所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自應包含依刑事訴訟法第267條及第348條所規定起訴與上訴效力所及之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等起訴效力所及之犯罪事實及新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告能事先知悉而有充分行使其防禦權之機會，始能避免突襲性裁判，而達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。

如法院於行準備程序及審判期日，僅告知新增或變更之罪名，而就起訴效力所及之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，並未依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第289條等規定踐行調查及辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實而為判決，就此等犯罪事實而言，實已剝奪被告依正當法律程序所應受保障之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，於判決顯然有影響，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。

本件原判決雖於理由內說明「檢察官認被告吳宜娟涉犯共同販賣第一級毒品海洛因罪，容有未洽，爰在同一基本事實範圍內，變更起訴法條」等旨（見原判決第34頁第10至12行）；

惟本件檢察官係就吳宜娟被訴與蕭奇偉共同販賣第一級毒品海洛因予王國鑫之犯行，經第一審諭知無罪部分之判決，提起上訴。

原審審判長於審理期日雖已告知被告所涉犯之罪名除起訴書所記載毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪外，尚有同條例第4條第1、2、3 項之運輸第一、二、三級毒品等罪，然於調查證據程序之最後，就犯罪事實為訊問時，卻僅就起訴書所載吳宜娟與蕭奇偉共同販賣第一級毒品海洛因部分訊問被告，並未就上開告知變更起訴法條所涉及之運輸第一、二、三級毒品之犯罪事實訊問被告，即行辯論終結，致吳宜娟及其辯護人無從在原審審判期日適切就此部分犯罪事實分別行使法律所賦予之防禦權及辯護權，且無機會就此為有利於己之辯明、辯解或辯護。

依上述說明，原審就此部分所踐行之訴訟程序顯非適法，且原審此項違法情形，既影響於吳宜娟之訴訟防禦權及其辯護人辯護權之行使，難謂顯然於判決無影響，自足以構成撤銷之原因。

㈡、刑事訴訟法第300條規定有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張、減縮或變更原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。

惟若法院審理後所認定之事實，與檢察官原先起訴之事實，二者之基本社會事實不同者，即無適用上述規定逕行變更起訴法條改判之餘地。

又刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；

而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。

就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。

且法院不得就未經起訴之犯罪予以審判，亦為同法第268條所明定，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。

又毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。

而同條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。

二者之行為態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。

又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；

亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；

若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。

例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪。

再販賣毒品，並非當然含有運輸毒品之成分（例如購買者前往販賣者之住處購買毒品）。

而運輪毒品，亦非當然含有販賣毒品之成分（例如單純為他人載運毒品至指定地點）。

此二種罪名之行為態樣、基本社會事實（即行為之核心內容）與行為人主觀上之意思既均不相同，應係本質不同之行為，即非屬法院得變更檢察官起訴法條改判之範疇。

依本件起訴書犯罪事實欄及其附表3編號1之記載，檢察官起訴意旨僅敘及吳宜娟與蕭奇偉「基於販賣毒品之犯意聯絡，於100年6月19日某時在桃園縣桃園市中正五街與長春路口之OK便利商店，將價值新臺幣（下同）5, 000元之海洛因（重約0. 9公克）販賣予王國鑫1 次」等情，而認吳宜娟此部分所為與蕭奇偉共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，並未敘及吳宜娟主觀上具有運送毒品之犯意，亦未記載吳宜娟在客觀上有將海洛因自何地運送至上址或他處之運送毒品行為，似難認本件檢察官起訴書已記載吳宜娟關於運輸毒品之基本犯罪事實。

原審審理結果，認定吳宜娟雖不知蕭奇偉所囑託運送之毒品為海洛因，但對於其所受託交付之物縱為第三級毒品，亦不違背其本意，仍受託將之攜至前揭地點交付予王國鑫，因而變更起訴法條，改論以同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪；

則本件原判決所認定吳宜娟犯罪之基本社會事實（即吳宜娟將第三級毒品攜至交易地點交付王國鑫），與檢察官起訴吳宜娟犯罪之基本社會事實（即吳宜娟與蕭奇偉於前述交易地點共同販賣海洛因予王國鑫）並不相同，依上述說明，尚無逕依上開規定變更起訴法條改判之餘地。

乃原判決卻就此部分逕依上述規定變更檢察官起訴法條，改論吳宜娟以毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，依上述說明，亦有適用法則不當之違法。

又本件檢察官係起訴吳宜娟與蕭奇偉共同於起訴書附表3編號1所示時地，以5,000元之代價販賣海洛因約0.9公克予王國鑫，原判決就吳宜娟被訴之上開犯罪事實是否成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪並未加以論斷說明，卻就未經檢察官起訴且與上開起訴事實之基本社會事實不具同一性之運輸第三級毒品事實加以審判，亦有已受請求之事項未予判決及就未受請求之事項加以審判之違背法令。

吳宜娟上訴意旨執此指摘原判決上述部分不當，為有理由，爰將原判決關於其事實欄三所載吳宜娟運輸第三級毒品有罪部分撤銷，發回由原審更為適法之判決。

貳、駁回上訴部分（即原判決關於許姵榆部分）：

一、關於許姵榆同時販賣第一、二級毒品未遂部分（即原判決事實欄一之㈢部分）：

㈠、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定許姵榆有其事實欄一之㈢所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論許姵榆以販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑15年，並諭知相關沒收及銷毀之判決，而駁回許姵榆在第二審關於此部分之上訴。

已詳述其所憑證據及認定之理由，對於許姵榆所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡、許姵榆上訴意旨略稱：警方於100 年10月25日在伊住處查獲海洛因10包（總毛重66.33 公克）及甲基安非他命16包（總毛重183.44公克）時，現場除了伊之外，尚有林詩偉在場，上開扣案之毒品確實係林詩偉所有，因林詩偉在警方搜證時曾請求伊幫忙頂罪，伊才謊稱上開扣案毒品均係伊所有。

伊於第一審及原審審理時均聲請調閱警方上開蒐證過程之錄影光碟，以查明實情。

原審未予調查，亦未查明有何其他補強證據，僅憑伊於警詢及偵查時為林詩偉頂罪所為不實之自白，遽認伊有本件販賣第一級毒品未遂之犯行，自有未當。

且原判決維持第一審判決所量處之有期徒刑15年，亦屬過重云云。

㈢、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證指述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決係依憑許姵榆於警詢及偵查中坦承扣案之毒品係其向綽號「阿誠」之成年男子，以70萬元之代價購入第二級毒品甲基安非他命10兩，及以24萬元之代價購入第一級毒品海洛因2 兩後作為販售之用，其中甲基安非他命以1 公克賣2,500 元，其可賺500 元，海洛因1 錢賣14,000元，其可賺2,000 元等不利於己之自白，並有警方在許姵榆屋內查獲如原判決附表四編號一、三、五、七、九、十一、十三、十五、十七、十九及附表五編號二、三所示之物，且有扣案毒品經送鑑定結果，其中如原判決附表四編號一、三所示之物共10包，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前總毛重66.33 公克、純質總淨重36.23 公克、純度高達65.13%至65 .03% ）、同附表編號五、七、九、十一、十三、十五、十七及十九所示之物共16包，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重183.44公克、純質總淨重158.27公克、純度高達98% 至86% ）之鑑定書等證據資料可資佐證，復審酌扣案許姵榆所持有毒品海洛因及甲基安非他命之數量非微，分裝包數甚多，且查獲之甲基安非他命及海洛因經鑑定結果，純度分別高達98% 至86% 及65.13%至65.03%，此亦非一般單純施用者所能購得之數量與純度，由此各項證據相互補強印證，因認許姵榆上開不利於己之自白與事實相符，而據以認定許姵榆確有如原判決事實欄一之㈢所載同時販賣第一、二級毒品未遂之犯行，已於理由內論敘說明綦詳，復就許姵榆事後翻異前供，否認有販賣及持有上開扣案毒品，辯稱係為林詩偉頂罪而為不實之陳述云云，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第6 頁倒數第5 行至第10頁第6 行、第11頁第6 行至第14頁倒數第8 行）。

核無上訴意旨所指未調查其他補強證據，僅憑許姵榆不利於己之自白，遽行認定其犯罪事實之情形。

許姵榆上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂原判決未調查其他補強證據，僅憑其不利於己之自白，遽認其有本件同時販賣第一、二級毒品未遂之犯行云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

至許姵榆於第一審及原審審理時雖請求調閱100 年10月25日警方在查獲現場之蒐證錄影光碟，以證明林詩偉在警方搜證時曾請求伊幫忙頂罪一事。

惟刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

若待證之事項已臻明確，原審未依聲請為無益之調查，即不能任意指摘為違法。

觀諸許姵榆於第一審審理時既供稱：「我於100 年10月25日傍晚起床後沒多久，警察就來敲門，我就先跟警察說我要先穿衣服，而那時同在屋內的林詩偉跟我說，他不能讓家裡知道有關於毒品的事情，他說他沒有前科，所以等我開門後，警方持票進入搜索…」等語（見第一審卷二第67頁），許姵榆辯稱林詩偉請求其頂罪一事，依其所述既係發生在警方進屋搜索之前，且林詩偉亦否認有央請許姵榆頂罪之事，本件原審依憑前揭相關證據資料，認為許姵榆事後辯稱頂罪一事乃卸責之詞而無可採信，認定許姵榆販賣第一級毒品未遂之事實已臻明確，並無再行調查其他證據之必要，縱未依其聲請調閱警方在屋內執行搜索之蒐證錄影光碟，依上述說明，亦不能指為違法。

上訴意旨執此指摘原判決調查未盡一節，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件許姵榆上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於其同時販賣第一、二級毒品未遂部分究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採之同前上訴理由，並請求從輕量刑，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對於同時販賣第一、二級毒品未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於許姵榆販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥及意圖販賣而持有第三級毒品愷他命各1 罪部分（即原判決事實欄一之㈠、㈣、㈤部分）：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。

本件許姵榆因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於106 年12月7 日提起上訴，惟依其所提刑事聲明上訴狀、刑事上訴狀及刑事上訴理由補陳狀所載，其僅就原判決關於許姵榆犯如原判決事實欄一之㈢所載同時販賣第一、二級毒品未遂部分說明其不服之理由，對於原判決事實欄一之㈠所載販賣第二級毒品、一之㈣所載轉讓禁藥，及一之㈤所載意圖販賣而持有第三級毒品各1 罪（均處有期徒刑）部分，均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就上開3 罪部分之上訴均非合法，應併予駁回。

三、關於許姵榆轉讓第三級毒品愷他命部分（即原判決事實欄一之㈡部分）：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

本件許姵榆因毒品危害防制條例等案件，其中關於許姵榆轉讓第三級毒品愷他命部分，原審仍維持第一審論許姵榆以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。

依上開說明，自不得上訴於第三審法院，許姵榆就轉讓第三級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日